裁判字號：最高法院90年台上字第1181號刑事判決
裁判日期：民國90年03月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一一八一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十二月二十六日第二審判決（八十九年度上訴字第一九六四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第七三三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人 胡景梅 、徐志偉之證言，經警查獲扣押之安非他命（淨重一百七十四‧五公克，驗餘淨重一百七十三‧五公克），卷附之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書，並參酌上訴人甲○○於檢察官偵查中及原審審理時，就最後一次與胡景梅及綽號「 老彭 」者共同販賣五台兩安非他命予喬裝為買主之警員 張慶義 、 鍾任端 ，於交易時當場被查獲之事實坦承不諱，認定上訴人有其事實欄所載之犯行。對於上訴人否認有販賣安非他命予胡景梅三次之辯解，及胡景梅前後不一之供述，應以其於台北縣警察局新莊分局詢問之供述與事實相符而堪採信，亦依調查所得之卷證資料，於理由欄內詳加指駁及說明。因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略謂：原判決於事實欄內，記載上訴人最後販賣安非他命予喬裝為買主之警員而被查獲犯罪時間係八十八年六月二十二日，但理由欄一之始，却記載該犯罪時間為八十八年六月二日，有判決理由矛盾之違法；上訴人於八十七年七月四日販賣安非他命予 施富雄 一案，業經台灣板橋地方法院於八十八年十一月十八日判決論處罪刑確定，本件犯罪時間為八十八年五月至八十八年六月二十二日，均在前案判決確定以前，應屬連續犯，為該案確定既判力所及，原審就本件未依法為免訴之判決，有適用法則不當之違法；原判決僅憑胡景梅於警局詢問中不利於上訴人之供述，即認定上訴人連續三次販賣安非他命予胡景梅，況胡景梅在警局詢問、檢察官偵查中及歷次審理時之供述均不一致，原審未究明其瑕疵，遽予採納，有判決理由矛盾及採證違法之違背法令；原判決以推測擬制之方法，推定上訴人連續三次販賣安非他命予胡景梅，但就該三次販賣之日期、數量、價格如何，未詳加認定說明，又上訴人僅係幫忙調貨，無營利之可言，原判決認上訴人係意圖營利，未敍明所憑之證據，均有判決理由不備及適用法則不當之違法云云。惟查原判決並非僅憑胡景梅於警局詢問中不利於上訴人之供述，為認定上訴人有本件犯行之唯一憑據。且證據之取捨及其價值之判斷，本屬於事實審法院自由判斷之職權，故證人之供述，縱有前後不符情事，但究竟何者可得採信，事實審法院仍得本其自由心證判斷之職權行使予以斟酌，非謂一有不符，即應認為全部證言均不可採信。胡景梅前後之供述，就購買安非他命之時間、次數、數量、價格，雖不一致，但以於警局詢問時之供述為堪採信，原判決已於理由欄一－㈠內，詳加說明其理由，核屬原審自由判斷職權之合法行使，自不能任意指為判決理由矛盾與採證違法。又原判決認定上訴人係基於意圖營利販賣安非他命之概括犯意，自八十八年五月十八日起，至同年六月二十二日前某日止，連續販賣安非他命予胡景梅共三次，每次交易數量為三公克，價款為新台幣五千元，均由胡景梅先以電話聯絡，再由上訴人携至新莊市○○路大榮貨運公司宿舍第十七室胡景梅居處交付取款等情，就每次販賣安非他命之數量及價格，業已詳細記載，僅未明確認定每次販賣之時間而已，但已達可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，要不生違背法令問題。且原判決於理由欄一之末，就認定上訴人係意圖營利而有本件犯行，已敍明其所憑之證據及認定之理由，顯無上訴意旨所謂判決理由不備及適用法則不當之違法情事。再本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。而刑法第五十六條之連續犯，必須基於概括之犯意，連續數行為犯同一之罪名，始得成立，亦即行為人之多次犯罪行為，自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。上訴人於八十七年七月四日販賣安非他命予施富雄一案，固經台灣板橋地方法院於八十八年十一月十八日以八十八年度訴緝字第一二○號判決論處上訴人罪刑（處有期徒刑三年六月），未提起第二審上訴而告確定。然原判決於理由欄二之末，就本件犯罪時間為八十八年五月間至同年六月二十二日，與前案八十七年七月四日之犯罪時間，相距近一年之久，時間並非緊接，上訴人無從於八十七年七月四日，即預計將八十八年五月至同年六月二十二日之販賣安非他命犯行納入預定之計劃內，不能認係連續其初發之意思，尚難認與前揭確定判決所認定之犯行成立連續犯，且台灣板橋地方法院於審理前揭案件時，認與本件不能成立連續犯，無裁判上一罪關係，亦已詳加說明，從形式上觀察，殊難認有上訴意旨所指摘之適用法令不當之情形可言。至原判決於理由欄一之始，雖誤載上訴人坦承「右揭」於「八十八年六月二日晚上九時許」共同售賣安非他命五台兩予喬裝買主之警員張慶義、鍾任端，於交易時被當場查獲之事實不諱，然其所謂「右揭」事實，顯指事實欄所載「八十八年六月二十二日」之犯罪時間而言，理由欄一－㈡內，亦已載明此部分之犯罪時間為「八十八年六月二十二日」，足見該理由欄一之始所載「八十八年六月二日」，係顯然之誤植，並不影響於全案情節與判決主旨，依司法院大法官會議釋字第四三號解釋，得由原審隨時予以裁定更正，故此判決理由矛盾之單純訴訟程序上之疏誤，對判決本旨既不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴，顯難認已具備得為上訴第三審之形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年三月二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月七日