裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第1199號民事判決
裁判日期：民國97年01月09日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決96年度訴字第1199號原告乙○○訴訟代理人丙○○被告萬泰商業銀行股份有限公司
樓及地法定代理人 胡建助 訴訟代理人甲○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國96年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院九十六年度執字第三八四四○號拍賣抵押物強制執行事件，就原告所有坐落台南市○○區○○段○○○○號土地、同段三三○之一地號土地，及其上同段第四九號建物即門牌台南市○○街○段○○○號房屋，所為之強制執行程序，應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告之法定代理人於起訴時為丁○○，於本院審理期間，因改選而變更為胡建助，業據被告訴訟代理人聲明承受訴訟，經核與法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告所有台南市○○區○○段○○○○號，面積88.37平方公尺
，同段330之1地號，面積1.29平方公尺，及其○○○區○○段49建號，門牌號碼台南市○○街○段○○○號房屋（下稱系爭土地、房屋），其所有權原來為原告之父即訴外人 張洲行 所有，於民國（下同）94年1月31日以買賣為原因，移轉登記予原告所有。原告之兄即訴外人 張豐田 經營展佑五金行，因財務上之需要，先於93年1月30日向被告借款新台幣（下同）1,200,000元，借款人名義為展佑五金行即張豐田，連帶保證人為張豐田、 陳春惠 二人（中期放款，帳號00000000000）（下稱第一筆借款），嗣於93年5月19日另向被告借款1,200,000元（下稱第二筆借款），借款人名義為展佑五金行即張豐田，連帶保證人為張豐田、陳春惠及原告父親張洲行三人（中期擔保放款，帳號00000000000）。因被告要求該第二次借款須提供不動產設定抵押做為擔保，故由張洲行另提供系爭土地、房屋，供被告設定本金最高限額260萬元之抵押權。嗣於94年9月2日張洲行為履行第二筆借款之連帶保證人責任，而代借款人展佑五金行即張豐田清償第二筆借款之本金966,121元，利息1,135元，並於94年9月14日繳足訴訟費用11,639元，使展佑五金行第二筆借款已全數清償，有94年9月22日被告出具交付予張洲行之「代位清償證明書」可參。詎被告以展佑五金行即張豐田之第一筆借款，只繳本息至93年12月30日，尚欠本金687,492元，依約定應視為全部到期，而聲請拍賣系爭土地、房屋，並經鈞院94年度拍字第1153號裁定准予拍賣抵押物，並已聲請鈞院96年度執字第38440號拍賣抵押物強制執行。
㈡依第二筆借款之借據第六條「保證人條款」約定：「一般保
證人及連帶保證人對貴行所負保證債務之範圍，係指借款人依本借據對貴行所負本金、利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用，保證責任之期限並自訂約日起至借款人依本借據所負債務完全清償之日止」，而為擔保展佑五金行即張豐田第二筆債務之履行，於借款日同日即93年5月19日簽訂抵押權設定契約，翌日完成抵押權登記，足見抵押權所從屬之債權應係第二筆借款之債權債務關係，而不及於其他。
㈢然在抵押權設定契約書之其他約定事項內，第一款竟約定「
擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人萬泰商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構，以下同）在抵押權設定契約書所定之最高限額內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權予抵押權人」之條款，使抵押權所擔保之債務無限制擴張至過去、現在、未來之一切債務，雖增加對被告之保障，卻使抵押物所有人增加難以預料之風險，在借款人與抵押物提供人是不同一人之情形下，因抵押物提供人難以隨時掌握借款人之真實財務狀況，將使抵押物所有人陷於不確定之風險中。因此上開抵押權設定契約書其他特約事項一、條款中「包括過去所負現在尚未清償」之部分，顯係不公平之條款，且係定型化契約條款，依民法第247條之一第2款「加重他方當事人之責任」，及第4款「其他於他方當事人有重大不利益者」之規定，該部分之約定應屬無效。該部分條款既屬無效，因張洲行已清償第二筆借款之全部本金、利息及費用，該抵押權所從屬之債權因清償而消滅，故抵押權即失其依據，法院本不應准許拍賣抵押物。故依強制執行法第14條第2項之規定，提出債務人異議之訴，請求將上開強制執行程序予以撤銷。
㈣原告或擔保物提供人不知系爭最高限額抵押權所擔保之債權，包含第一筆借款（即93年1月30之信用借款）：
1.被告之放款流程，並未實際將抵押權設定契約書及其他特約事項供擔保義務人張洲行審閱，且提供擔保時並不知展佑五金行即張豐田除第二筆借款外，尚有第一筆之信用借款。直至系爭不動產遭查封後，經詢問被告才知悉有第一筆借款存在。
2.擔保物提供人張洲行所簽名之契約為：（1）空白借據、
（2）空白之授信約定契約書。系爭契約及特約事項係由銀行自行書寫、蓋章，並帶走所有權狀以利辦理，張洲行並不知其設定種類及其內容明細。
3.被告並未告知或提示張洲行須承擔抵押權設定前已發生之借款，且聲稱張豐田尚有存款於銀行，提供擔保物僅係形式。
4.被告人員於93年5月19日帶走文件及不動產權狀，隔兩日來電稱需再補蓋印章，當時張洲行之配偶 曾鶯梅 拒絕提供並表示取消借款及保證，然被告方面之人員兇斥93年5月
19日當日已完成撥款動作，不得不補，而被迫將印章交付業務員補蓋。
5.借據中顯有瑕疵：放款科目竟有兩種：「中期放款」及「中期擔保放款」，在借款時並無擔保物提供，為何設定「中期擔保放款」，顯然為事後故意加重保證人之責任。
6.被告放款流程作業方式顯有鼓勵借款之嫌，當時張豐田之負債比已相當高。被告故意加重擔保物提供人之責任，設定「最高限額抵押權」，依張洲行小學畢業之教育程度，被告利用銀行工作領域及其熟悉法律知識，故意造成知識不對稱而加重他方當事人之責任而對其有重大不利。
㈤聲明：
1.依台灣台南地方法院台南簡易庭94年度拍字第1153號民事裁定執行名義所為強制執行程序（台灣台南地方法院96年度執字第38440號債權人萬泰商業銀行股份有限公司與債務人乙○○間拍賣抵押物強制執行事件）應予撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯：㈠本案擔保物提供人張洲行於93年5月19日與被告所簽訂抵押
權設定契約屬最高限額抵押權。其所擔保之債權，包括第一筆借款之120萬元債權：
1.關於抵押權之所擔保債權之範圍及權利，不論最高限額抵押權或普通抵押權蓋依抵押權設定契約書之書面契約而定，並無不同。
2.本案之抵押權設定契約書及其他項權利證明書，債務人項下均明示：張洲行、展佑五金行（負責人張豐田），最高限額新台幣：2,600,000元，權利存續期間：自民國93年5月19日起至民國123年5月19日止共30年。又其他特約事項第一條亦明示：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人萬泰商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構，以下同）在抵押權設定契約書所定之最高限額內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權予抵押權人」。是93年1月30日展佑五金行即張豐田之第一筆120萬元借款債權，亦在該最高限額抵押權擔保範圍之內。
㈡抵押權設定契約書其他特約事項第一條並不違反民法第247條之一第2款及第4款規定，抵押權設定契約仍有效：
1.最高限額抵押權於96年3月28日民法物權修正前並無明確規範，因其具方便性而為現行金融機構所採，故有諸多司法解釋及最高法院著有判例，以解紛爭。
2.原告今應負抵押人之清償責任，係最高法院對於最高限額抵押權之判例所形成之效力，非被告以定型化契約方式，故加負擔於當事人並侵奪其權利。亦即，被告得以請求強制執行之利益，實本於最高限額抵押權本身權利之作用所使然，與是否為定型化契約並無直接關係，原告之此項主張係對於抵押權顯有誤解。
3.本件最高限額抵押契約係由擔保物提供人張洲行以明示方式，以書面約定以自己、展佑五金行即張豐田為債務人，就其未償之債務，在其設定之一定金額範圍負擔保責任，雙方本其自由意思，被告並未施以強暴或脅迫，且系爭契約並無原告所稱民法第247條之一「顯失公平之情形」，故其抵押權設定契約有效。
4.原告所應負責清償範圍，其權利、義務悉依設定契約條款內容約定來履行，並經地政機關予以登記公示，以示鄭重。如有疑義，應及早向債權人（被告）請求更正，始為正辦。非待被追索之際，以不知為由，衡加爭執委過於原告，棄雙方所定書面契約於不顧，於理不合。
㈢綜上所述，原告所主張之第二筆中期擔保放款或第一筆放款
，均為抵押權效力所及，故擔保物提供人張洲行於抵押權存續期間，雖已就第二筆借款部分為清償，但抵押契約仍然有效。從而，擔保物提供人張洲行既同意以債務人展佑五金行即張豐田對被告所負之一切借款債務，為最高限額抵押權之範圍，現抵押權人即被告就第一筆借款未償之債務即本金新台幣687,492元及其利息、違約金，按抵押權追及效力，請求裁定准予拍賣抵押物（鈞院94年度拍字第1153號裁定），並以其為執行名義聲請拍賣受償（96年度執字第38440號），乃法所許。
㈣聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠原告之兄即訴外人張豐田經營展佑五金行，先於93年1月30
日向被告借款120萬元，借款人名義為展佑五金行即張豐田，連帶保證人為張豐田、陳春惠二人（即第一筆借款）（見卷43頁借據）。
㈡93年5月19日張豐田即展佑五金行復向被告借款120萬元，借
款人名義為展佑五金行即張豐田，連帶保證人為張豐田、陳春惠及原告之父親張洲行三人（即第二筆借款），並由張洲行提供系爭房地供被告設定最高限額2,600,000元之抵押權（卷44頁借據、卷35－38頁他項權利證明書、抵押權設定契約書、其他特約事項）。
㈢嗣張洲行於94年9月2日基於連帶保證之責任而代借款人展佑
五金行即張豐田清償第二筆借款之貸款餘額本金、利息，並於94年9月14日繳足被告因該案所生之訴訟費用，使展佑五金行之第二筆中期擔保放款已全數清償（卷16頁代位清償證明書）。
㈣系爭房地之所有權於94年1月31日以買賣為原因，由張洲行於94年5月5日移轉登記轉讓予原告（卷9－13頁謄本）。
㈤系爭土地、房屋經被告聲請假扣押執行後撤回（本院94年度
執全第55號卷），被告另聲請拍賣抵押物裁定獲准（本院94年度拍字第1153號卷），並以之為執行名義，聲請強制執行（本院96年度執字第38440號卷）。
五、兩造爭執之事實：㈠訴外人張豐田即展佑五金行於93年1月30日向被告所為之第
一筆之信用借款是否為本件最高限額抵押權所擔保之債權範圍？
1.本件系爭土地、建物所設定之抵押權，依抵押權設定契約書之記載，其擔保權利總金額為：最高限額新台幣：260萬元；債務清償日期、利息、遲延利息、違約金，均依照各個債務契約之約定；權利存續期間：自民國93年5月19日起至民國123年5月19日止共30年。申請登記以外之約定事項：1.交付利息日期及方法：依照各個債務契約之約定。2.如附件其他特約事項所載。訂立契約人：權利人萬泰商業銀行股份有限公司、擔保物提供人兼債務人張洲行、債務人展佑五金行上負責人張豐田（卷37頁設定契約書參照）。是該抵押權所擔保之債務，於設定契約書內並未記載，而應參酌契約書附件之其他特約事項。
2.設定契約書後附其他特約事項第一條約定：「擔保物提供人為擔保債務人（即張洲行、展佑五金行即張豐田）對抵押權人萬泰商業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構，以下同）在抵押權設定契約書所定之最高限額內，『現在（包括過去所負現在尚未清償）』及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特提供前列擔保物設定抵押權予抵押權人」（卷38頁參照）。本件展佑五金行即張豐田於93年1月30日所為之第一筆借款，雖其借款期間早於本件最高限額抵押權設定期間（93年5月19日），然該借款期間依借據約定為93年1月30日至96年1月30日清償（卷43頁借據參照），則按其他特約事項第一條約定，此第一筆借款係展佑五金行即張豐田對被告萬泰銀行在最高限額即260萬元內所負之借款債務，自屬上開抵押權所擔保之債務範圍。
3.原告固主張第一筆借款債務發生時間在系爭最高限額抵押權設定之前，然依附件之其他約定事項，該第一筆借款債務確實為抵押權設定時債務人張豐田現有之債務，其為抵押權所擔保之債務，並無疑義。
㈡系爭抵押權設定契約書之其他特約事項第一條有關抵押權擔
保爭債務包括「過去所負現在尚未清償之債務」，此部分是否違反民法第247條之1第2、4款規定而無效？
1.按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人之責任者，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法247條之1第2款定有明文，又依民法債編施行法第十七條規定，修正之民法第247條之1之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。依其立法理由為當事人一方預定契約之條款，而由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂之契約，學說上名之曰「附合契約」，此類契約，通常由工商企業者一方，預定適用於同類契約之條款，由他方依其契約條款而訂定之，預定契約條款之一方，大多為經濟上較強者，依其所定條款訂約之一方，則多為經濟上較弱者，為防止契約自由之濫用，．．．宜於民法法典中列原則性規定，而增訂本條．．列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效，至於所謂「按其情形顯失公平者」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。本件抵押權設定契約係由被告所預定用於同類契約之條款，而為學說上之附合契約，兩造並無爭執。
2.本件抵押權設定之目的，係為擔保展佑五金行即張豐田對被告之借款債務，張洲行於提供系爭土地、房屋設定抵押權時，其同時亦擔任第二筆借款之連帶保證人，可知張洲行之原意係就第二筆借款，提供擔保物。然於本件設定抵押權、擔任第二筆借款連帶保證人時，被告方面之對保、授信人員，並未向張洲行說明債務人展佑五金行即張豐田除第二筆借款外，尚有第一筆信用借款未償還，有被告放款人員 李龍生 於本院證述：「（問：抵押權設定時，有無向張洲行說明有另一筆借款？）沒有特別說明，只有說借120萬元」（卷49頁筆錄參照）。又本件之抵押權、最高限額金額之設定，均係由被告銀行方面之人員決定，其僅與張洲行對保、使張洲行於借據、抵押權設定書上蓋章，且由被告銀行所委託之代書將抵押權設定契約書作好、並辦理設定手續，有證人即被告放款人員李龍生、戊○○之證詞可參（卷50－52頁），證人李龍生並證稱：「（問：
最高限額金額如何計算出來？）一般都是借款金額乘以
1.2倍，或者照房屋市價設定最高限額。我知道張豐田有二筆借款，但是當時想說是分開借的，沒有想說二筆會合在一起擔保，所以沒有特別跟張洲行講。」（卷50頁筆錄）。可知連被告之徵信、放款人員均未意識到系爭最高限額抵押權所擔保之借款，竟及於設定前展佑五金行即張豐田所借之第一筆債務，而未對張洲行說明其提供之不動產所應擔保之債務範圍，亦未說明該不動產所設定者係設定最高限額抵押權，卻在抵押權設定契約書之附件以定型化約款方式，約定「擔保物提供人為擔保債務人（即張洲行、展佑五金行即張豐田）對抵押權人．．．在抵押權設定契約書所定之最高限額內，『現在（包括過去所負現在尚未清償）』及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，．．．」（卷38頁）。
3.最高限額抵押權制度係針對長期繼續之交易或信用往來而生，因此擔保之債務原則上係針對將來繼續反覆發生者，為免重複設定抵押權之不便，以促進交易迅速與安全，因而有此制度，雖針對現在已發生之債務（過去所負現在尚未清償），如當事人間有約定，亦為抵押權效力所及。(最高法院六十六年台上字第一○九七號判例)。該過去所負現在尚未清償之債務（即第一筆借款債務），依本件定型製作之其他特約事項條款，雖列入該最高限額抵押之擔保債務（卷38頁條款），按民法第148條第2項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」本件最高限額抵押權設定時，就債務人展佑五金行即張豐田於被告銀行除第二筆借款外，另有第一筆借款未清償（過去所負現在尚未清償之債務），應認被告銀行有告知擔保物提供人張洲行之義務（附隨義務），始符合誠實信用原則。然被告徵信、放款、辦理最高限額抵押權設定時，均知悉有上開第一筆借款債務存在，卻未告知擔保物提供人張洲行，致抵押物提供人負擔不可預期之債務，而對於其擔保物之利用，有重大不利益之情形；且該部分約款之約定文字及最高限額抵押權之設定，係經濟上強者之金融機關，以定型化契約之形式，使經濟上弱者之抵押人不得不接受，抵押權人然後利用抵押物交換價值之獨占，立於較其他債權人優勢之地位，形成壓迫經濟上弱者之不公平後果，實有違社會正義之理想。是認上開條款就其所擔保之債務，包括「過去所負現在尚未清償之債務」此一部分，顯係加重擔保物提供人之責任，且依契約本質所生之主要權利義務（本件主要係擔保訴外人展佑五金行即張豐田之第二筆借款債務）言之，亦有顯失公平之情形，揆諸民法第247條之1第2款、第4款規定，該部分約定應認屬無效。
六、本件被告所據以聲請拍賣抵押物之債權，係訴外人展佑五金行即張豐田向被告第一筆借款所負之債務，已如上述，而其他特約事項一、有關「過去所負現在尚未清償之債務」之約定，既經本院認定無效如上所述，則被告依本院94年度拍字第1153號裁定所載之93年1月30日所生之借款債務，並非本件系爭最高限額抵押權所擔保之債務範圍，被告持之聲請本院96年度執字第38440號執行，自屬不當，原告乙○○為抵押物之繼受人而為抵押物拍賣裁定之相對人、執行程序之債務人，其請求以上開94年度拍字第1153號為執行名義之本院96年度執字第38440號強制執行程序，應予撤銷，為有理由，應予准許。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年1月9日
民事第二庭法官蔡孟珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年1月9日
書記官吳幸芳