裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2521號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2521號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第259號，中華民國95年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第5852號，併辦案號95年度毒偵字第2177號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案吸管分裝杓貳支、注射針筒參支與分裝袋貳拾壹個均沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月；扣案毒品安非他命肆包（鑑驗餘淨重貳點捌參捌參公克）沒收銷燬之，吸食器參組沒收之。應執行有期徒刑玖月；扣案毒品安非他命肆包（鑑驗餘淨重壹點捌參捌參公克）沒收銷燬之，扣案吸管分裝杓貳支、注射針筒參支、分裝袋貳拾壹個與吸食器參組均沒收。
事實
一、甲○○前有多項前科，曾因犯竊盜罪，分別經原審法院以89年度易字第1854號、91年度易字第3376號判決判處有期徒刑一年、五月確定，並分別於民國91年2月25日縮刑期滿與92年9月1日執行完畢（於本件構成累犯）。其另於89年問因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續戒治之必要而於90年3月6日執行完畢釋放出所。詎甲○○猶不知悔改，復基於分別施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之概括犯意，於前受強制戒治處分執行完畢後之5年內，自94年10月4日起至95年4月20日為警採尿前回溯26小時內之某時止，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號住處及不詳處所，施用毒品海洛因多次；並自92年12月31日另案施用毒品，經原審法院宣示92年度訴字第2369號判決日之翌日即93年1月1日起至95年4月21日止，在其臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號住處，施用毒品安非他命多次。嗣分別為警方於94年10月4日下午5時40分許於台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○號住處查獲，並扣得毒品安非他命一包（鑑驗餘淨重1.0383公克）、於95年3月14日下午2時22分許，在上址住處查獲，並扣得其所有，供其施用毒品海洛因所用之吸管分裝杓2支、汪射針筒2支與分裝袋21個、及吸食安非他命所用之吸食器1組；於95年3月22日下午12時50分許於其上揭住處查獲，並扣得其所有之毒品安非他命3包（淨重1.8公克）、吸食器1組、注射針筒1支；於95年4月20日10時10分許，在上揭住處查獲，並扣得其所有之安非他命吸食器1組、含安非他命殘渣袋1個等物。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨臺北市政府警察局萬華分局、台北市政府警察局、彰化縣警察局和美分局報告同署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱。再被告為警方於94年10月4日、95年3月22日、95年4月20日查獲後，採尿送驗結果，其尿液係呈安非他命類與鴉片類陽性反應（按施用海洛因經水解後呈鴉片類陽性反應）等情，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各2紙、銓昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷（見94年度毒偵字第5852號偵查卷第43頁、95年度毒偵字第7368號偵查卷第56頁、95年度毒偵字第3214號偵查卷第78頁）。此外，復有毒品安非他命各1包（鑑驗餘淨重1.0383公克）、3包（淨重1.8公克）；暨被告所有，供其施用毒品海洛因所用之吸管分裝杓2支、注射針筒共3支與分裝袋21個、安非他命吸食器共3組、含安非他命殘渣袋1個等物扣案足資佐證。而上開扣案之粉末，分別經送驗結果，確係安非他命，淨重亦如上述等情，亦有卷附憲兵司令部刑事鑑識中心所出具之鑑驗通知書1紙（見原審卷第39頁）及台北市政府警察局刑警大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙（見95年度偵字第7368號第14頁）可稽。參以，被告曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續戒治之必要而於90年3月6日執行完畢釋放出所等情，復有本院被告前案紀錄表一件在卷足參。事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查海洛因與安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用海洛因與安非他命前後非法持有海洛因與安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，應僅論以施用之高度行為。再被告先後多次施用海洛因與安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件各相同，所犯罪名皆屬同一，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，查被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次形式庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。是本件被告仍應依修正前刑法第56條之規定，加重其刑。另公訴人雖僅就被告於94年10月4日為警查獲採集尿液檢體送驗往前回溯26小時內之某時，施用毒品海洛因;暨被告自93年1月1日起至94年10月3日止，施用毒品安非他命之犯行起訴，未就被告如事實欄所載之其餘時間施用毒品海洛因與安非他命之犯行起訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，且此未經起訴之部分亦經檢察官於原審函並當庭請求案審理（95年度毒偵字第2177號），及上訴請求併案審理（95年度毒偵字第3214、4118號），本院自應就屬於連續犯裁判上一罪之其餘上開部分一併加以裁判，併此敘明。又被告係分別施用海洛因及安非他命，則被告所犯之上開施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，犯意各別，罪名各異，應予分論併罰。查被告前有多項前科，曾因犯竊盜罪，分別經原審法院以89年度易字第1854號、91年度易字第3376號判決判處有期徒刑1年、5月確定，並分別於91年2月25日縮刑期滿與92年9月1日執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑，並依法遞加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原審未及就公訴人送併辦之被告自95年3月22日起至同年4月20日被查獲時起回溯26小時內某時止，施用第一級毒品海洛因之犯行一併審究；⑵且原審未及就併辦部分關於施用第二級毒品安非他命部分扣案之第二級毒品安非他命3包（淨重1.8公克）、吸食器2組、注射針筒1支、含安非他命殘渣袋1個併予宣告沒收，其判決均有所違誤，應由本院予以撤銷改判。
四、檢察官上訴意旨指摘原審未及審究被告95年3月間施用第一級毒品之犯行，為有理由（檢察官上訴書理由欄一指被告於原審判決前之94年3月間，又施用第一級毒品，惟依其併辦意旨書所載，經查應為95年之誤寫，附此序明）。被告上訴意旨稱其施用第一級毒品犯行，均已經判刑，如依檢察官上訴書判決有重複判刑云云，為無理由。檢察官上訴意旨書另以被告於95年（上訴書誤寫為94年）3月間，又施用第二級毒品安非他命等語。經查被告於原審判決前，雖另經警分別於95年3月22日及同年4月20日查獲施用第二級毒品安非他命，然被告此期間內之施用第二級毒品犯行，已經原審審理判決（原審判決認定被告連續施用第二級毒品之期間為93年1月1日起至95年4月21日止），故檢察官此部分之上訴為無理由，被告上訴意旨以其施用第二級毒品犯行已經判決為有理由。
五、爰審酌被告再度違反禁令，非法施用足以導致精神障礙及生命危險之毒品，危害身心甚鉅，且施用毒品後可能做出對於他人或社會有危害之衝動行為，惟被告犯罪後坦承犯行，態度尚佳，堪認有悔意等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲戒。
六、扣案之毒品安非他命4包（鑑驗餘共淨重2.8383公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，就上開物品應宣告沒收銷燬之。另扣案吸管分裝杓2支、注射針筒3支與分裝袋21個等物，係屬被告所有供其施用毒品海洛因所用之物，再吸食器3組、含安非他命殘渣袋1個係被告所有供其施用毒品安非他命所用之物等情，業據被告供述明確，上開物品應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定，宣告沒收之。
七、末按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。查本件被告所犯上開施用毒品之罪，非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告於本院95年8月10日審判程序進行中，復就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理均表示無意見，本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審判程序，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國95年8月24日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官陳秋雄中華民國95年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。