裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第475號刑事判決
裁判日期：民國95年10月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第475號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院95年度簡上字第51號中華民國95年5月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1158號，移送原審併辦案號：同署95年度偵字第1983、2242、2272號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續攜帶兇器、毀越安全設備竊盜，處有期徒刑貳年陸月。扣案鑰匙陸支，沒收之。
事實
一、甲○○前於民國94年間，因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第6733號案件，判處有期徒刑3月，於94年12月26日確定，嗣於95年6月29日執行完畢（不構成累犯），詎其於該案判決確定後，仍不知警惕，單獨自己1人或與 張慶全 （另案起訴）2人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，而於下列時、地連續為竊盜行為:
（一）甲○○於95年1月11日晚上8時許，在屏東縣○○鄉○○村○○街○○○號旁，以其所有之預備供行竊使用鑰匙1串共4支之其中1支，開啟車牌號碼00-0000號丙○○所有之自小貨車車門並啟動該車電源而竊得該車使用。嗣於同年月14日中午12時10分許，駕駛該車行經屏東市○○街與海豐街1巷路口時，與 洪崇智 所駕駛之VI-9328號自小客車發生車禍，肇事後卻將該車棄置現場而逃逸，經警採取車內指紋送鑑定後而查獲上情，並在該車內扣得上開鑰匙
4支。（臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第1983號）
（二）甲○○又於95年1月26日晚上11時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷巷口處，以其所有之鑰匙1支，發動車牌號碼00-0000號 吳芳華 所有，交付予辛○○修理之自小貨車而竊得該車使用。
（三）甲○○又於95年2月7日晚上8時許，駕駛上開竊得之吳芳華所有之自小貨車，前往屏東市○○○路○段○號之芳隆農產有限公司（以下簡稱芳隆公司）大門旁，將該公司所有之輸送帶2支及齒輪1支搬入上開自小貨車內而竊取之，得手後出售予不詳姓名之資源回收商，得款花用。
（四）甲○○又於95年2月9日晚上11時許，駕駛上開自小貨車，再前往芳隆公司大門旁，將該公司所有之輸送帶滑輪3支及白鐵1塊搬入上開自小貨車內而竊取之，得手後欲變賣金錢花用。
（五）甲○○又於95年2月11日上午7時許，駕駛上開自小貨車，再前往芳隆公司大門旁，將該公司所有之齒輪1支搬入上開自小貨車內而竊取之，得手後欲變賣金錢花用。嗣於同日下午3時5分許，在屏東市歸心里華洲工家大門旁，因駕駛上開自小貨車時為警發現係失竊之贓車，而為警盤查後查獲，並扣得上開竊車使用之鑰匙1支，及業已發還被害人之輸送帶3支、白鐵1塊、齒輪2支等物。（以上同署95年度偵字第1158號）
（六）甲○○又於95年3月10日上午5時許，在屏東縣潮州鎮市4-2號前，以其所有之鑰匙1支，開啟車牌號碼00-0
000號戊○○所有之自小貨車車門並啟動該車電源而竊得該車後供己使用。
（七）甲○○與張慶全（另案起訴）2人，於95年3月19日下午
4時許，由甲○○駕駛上開自小貨車搭載張慶全共同前往屏東市○○路○段100之15號乙○○所有，但已停業之鐵工廠，2人共同持客觀上足供作兇器使用之金屬製扳手、斧頭、鉗子、破壞剪、剪刀等物（行竊後甲○○將該批工具棄置在該工廠，但均未扣案），將該工廠鐵窗之安全設備剪斷毀壞，並翻越前開鐵窗，進入該工廠內竊取馬達4個，得手後以每個馬達新臺幣（下同）1000元之價格售予不知情之 洪錦和 ，得款4000元。嗣因該自小貨車油料耗盡而由甲○○任意棄置，於同年月20日晚上8時45分許，在屏東縣○○鄉○○村○○○路○巷為警尋獲而發還被害人。
（八）甲○○與張慶全2人，又於95年3月21日上午6時20分許，共同在屏東縣○○鄉○○路○段○○○號前，由張慶全把風，甲○○以上開其所有之鑰匙1支，開啟車牌號碼00-0000號丁○○所有之自小貨車車門並啟動電源而竊得該車及車上之水電工具1批後，供其2人使用。
（九）甲○○與張慶全2人，又於95年3月21日下午4時許，由張慶全騎乘其母所有之機車搭載甲○○，共同前往上開乙○○之鐵工廠內，持客觀上足供作兇器使用之扳手1支，翻越該工廠之鐵窗而進入工廠內，以扳手拆解馬達4個，得手後要將馬達搬離現場之際，聽見有人到場之聲音，遂倉皇離開，未及將馬達搬離，該扳手亦棄置在現場（未扣案），機車亦未及駛離。
（十）甲○○又於95年3月28日上午7時許，在屏東縣○○鎮○○路與公園1巷口，見 蕭應麟 所有交由其子己○○使用車牌號碼00-0000號自小貨車之鑰匙未取下，遂逕將該車發動後竊走，供己代步所用。
（十一）甲○○又於95年3月28日下午3時許，駕駛上開蕭應麟所有之自小貨車，行經屏東縣長治鄉高鳳技術學院前，見不詳之人所有之貨車上放有焊接線頭1組及焊接線一批重10.8公斤，遂徒手將該批焊接線及線頭竊走，再交由知情之 鐘志章 （另案偵辦）售予不知情之資源回收商，得款1133元。嗣於95年3月23日凌晨，經警依甲○○及張慶全2人遺留在乙○○所有之鐵工廠旁之機車車籍，在張慶全之住處查獲張慶全，並經張慶全之帶領，在屏東市自立公園內停車場查獲上開丁○○所有之自小貨車（並已發還），及甲○○用以竊取戊○○與丁○○自小貨車之鑰匙1支，再經張慶全之帶領，前往洪錦和所經營之資源回收場，查扣乙○○所被竊之馬達1個（已發還）；復於95年3月29日上午11時35分許，在屏東市○○路上，於甲○○欲駕駛其竊得上開蕭應麟所有之自小貨車時，當場為警查獲，並在車上扣得甲○○所有，平時用以撿拾廢鐵時所使用之鐵鋸1支、六角套筒扳手
1支，及其用以發動該車之鑰匙1支等物。另由甲○○及 鍾志章 帶同警方至屏東縣麟洛鄉鍾志章住處查獲上開焊接線接頭1組及用以削去焊接線外皮使用之美工刀2支；再至收購焊接線之 洪永豐 所經營之資源回收場內取出焊接線10.8公斤。（以上同署95年度偵字第2242、2272號）
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑；及屏東縣警察局及屏東分局移送及報告臺灣屏東地方法院檢察署移送原審併案，原審適用第一審通常程序審理。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查被害人丙○○、辛○○、庚○○、戊○○、乙○○、丁○○、己○○，及證人鍾志章、洪錦和、洪永豐等人於警詢中之陳述，及被害人報案後之協尋電腦輸入單、被害人領回物品時出具之贓物領據等，雖均屬於傳聞證據，然被告於原審時，以及檢察官於原審及本院均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○於本院審理時，雖經合法傳喚未到庭，但上揭犯罪事實業據被告於原審時坦承不諱，並有:（1）共犯張慶全於警詢、偵查中之陳述、（2）被害人丙○○、辛○○、庚○○、戊○○、乙○○、丁○○、己○○於警詢中之陳述、（3）為被告售出竊得之焊接線之鍾志章於警詢中之陳述、（4）買受被告出售之贓物之洪錦和、洪永豐於警詢中之陳述、（5）被告用以行竊或預備行竊之鑰匙共6支（其中
4支係於95年1月14日在丙○○所有之自小貨車上所扣得、
1支於同年2月11日在上開吳芳華所有之自小貨車上所扣得、1支於同年3月23日在上開丁○○所有之自小貨車上所扣得）、（6）上開丙○○、戊○○、丁○○、蕭應麟自小貨車遭竊後被害人報案之車輛協尋電腦輸入單4紙、（7）被害人吳芳華、丁○○、戊○○、己○○等領回上述遭竊之自小貨車等物品時所出具之贓物認領保管單、（8）被害人庚○○（芳隆公司）領回輸送帶3支、白鐵1塊、齒輪1支時所出具之贓物認領保管單、被害人乙○○領回上述被竊馬達
1具時所出具之贓物認領保管單、（9）內政部警政署刑事警察局95年2月7日刑紋字第0950013992號鑑驗書，載明於上述尋獲之丙○○所有貨車上所採得之指紋與被告右環指指紋相符、（10）共犯張慶全帶同警方指認行竊上開乙○○所經營之工廠時，所毀壞並翻越之鐵窗、行竊位置、所竊得乙○○所有之馬達、第2次前往乙○○經營之鐵工廠時所共騎之機車之照片等物可證，堪認被告之自白與事實相符，其上開竊盜犯行，應均可認定。
二、查被告於上開2次在乙○○所有之鐵工廠行竊時，攜帶鉗子、斧頭、扳手、破壞剪、剪刀等工具，並用以破壞鐵窗及拆卸馬達，而此類足用以拆卸之工具，依一般生活經驗，客觀上均足以對人之生命、身體造成危害，得作為兇器使用；又鐵窗具有防盜之功能，可認為防護財產安全之設備。核被告就上開事實欄一、（一）至（六），以及（八）、（十）、
（十一）部分之所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，就上開事實欄一、（七）及（九）部分之所為，則均係犯同法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器、毀越安全設備之加重竊盜罪。又被告就事實欄一、（七）、（八）、
（九）部分，與張慶全2人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年
2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後修正後之刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；另刑法第28條共同正犯之規定，亦有修正，但本案不論依修正前或修正後之規定，均構成共同正犯，自不生有利不利被告而比較適用之問題，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前第28條規定論以共同正犯，併此敘明。被告先後9次普通竊盜及2次加重竊盜犯行，時間近接，所犯為同一罪名之罪，應係出於概括之犯意所為，應依連續犯規定論以一個情節較重之加重竊盜罪，並加重其刑（大法官會議釋字第15
2號解釋、最高法院67年6月20日第6次暨第7次刑事庭庭推總會議決議㈠參照）。另檢察官雖僅就被告事實欄一、（二）至（五）部分之犯行聲請簡易判決處刑（與起訴有同一效力），然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，本件被告事實欄一、（一）、（六）至（十一）之犯行，經檢察官移送原審併辦，本院審理認為其與前揭論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，是本院自應一併予以裁判，併此敘明。
三、原審為科刑之判決，固非無見，惟（1）被告行為後刑法第56條連續犯之規定已有修正，原審未及比較新舊法而為適用，容有未洽；（2）原審認定原審判決事實欄一、1、2、
6、8項竊盜犯行，係被告以拾得之他人所有之鑰匙而行竊。然被告於原審審理時就此部分係自白稱：偷東西的鑰匙是伊在路上撿到的1串鑰匙，伊就拿去用，每偷1輛自小貨車，就用1把鑰匙云云（見原審卷第27頁背面）。但查，被告係隨機行竊上開自小貨車，且於行竊前，即將上開鑰匙隨身攜帶，而上開鑰匙被告又無其他作用，且於被告行竊時均能得手，若係被告隨意拾得之鑰匙，當無此功效，故認應係經被告特別挑選而為行竊所專用，上開鑰匙認定係被告所有，且係專門用以行竊所預備及使用較合社會常情，故本院認被告此部分之自白應與事實不符，而不能採信，原審遽以採信被告上開自白，而認上開鑰匙係被告拾得他人所有之鑰匙後據為己有而用以行竊一節，亦有未洽；（3）原審判決事實欄一、6、8之被告犯罪事實之記載，係認被告以事實欄一、（一）所拾獲之鑰匙，再用以犯事實欄一、（六）、（八）之犯行，然被告係分別以不同之鑰匙而為上開犯行，業如前述，故原審此部分之認定，亦有未洽；（4）再按毀壞安全設備而行竊，構成刑法第321條第1項第2款之罪，然毀壞安全設備之行為，刑法已結合於加重竊盜罪之罪質中而予以評價，其為竊盜之加重條件，若論以加重竊盜罪外，再認其成立毀損罪，顯有過度評價之違誤，故無再成立毀損罪之餘地（最高法院83年度台上字第3856號判決意旨參照），故被告所犯事實欄一、（七）之部分，雖有毀損鐵窗行為，但既已成立刑法第321條第1項第2款之罪，即無再成立同法第354條毀損罪之餘地。原審不察，認被告此部分行為，另成立毀損罪，且與加重竊盜罪之間有牽連犯之裁判上一罪關係，其適用法律亦有違誤；（5）原審判決理由欄第三項（原審判決誤載為第五項），認扣案被告用以行竊之鑰匙6支，並非被告所有，因而不為沒收之諭知，其已有違誤，亦如前述，惟原審判決於理由欄內既說明不予沒收之理由，但判決主文欄則又記載扣案鑰匙6支沒收等語，其主文亦與理由矛盾，實有未洽。被告雖以原審量刑過重為由，提起上訴，本院認並無理由，但原審既有上開違誤及未洽之處，即應由本院予以撤銷改判。
四、審酌被告甫於94年11月21日因竊盜犯行，經法院判處有期徒刑3月，於尚未執行前，即再犯本案多次竊盜犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，足認其素行不良，又其以自備鑰匙竊取車輛或以鉗子等兇器毀壞並翻越鐵窗行竊為犯罪手段，對社會秩序影響不輕，以及其所竊得多輛自小貨車之價值不低，犯罪所生之損害亦不輕，又前案經判決確定後，又連續11次為本案之竊盜犯行，顯然對於其犯行毫無悔意，對於過輕之刑度並無戒懼之心，惟犯後坦承犯行態度良好等，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。事實欄一、（一）、（六）及（八）部分所扣案被告行竊時所使用或預備使用之鑰匙共計6支，係被告所有供其犯罪所用或預備之物，業如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之；另事實欄一、（七）、（九）之被告用以行竊時攜帶之兇器，為被告於行竊後丟棄於現場，且並未扣案，現所在不明，為免執行困難，爰不予宣告沒收；事實欄一所載之其他扣案之物，則或非被告所有，或非被告供犯罪所用或預備之物，亦非犯罪所得之物，爰亦不為沒收之諭知，併此敘明。又被告雖有上開多次之竊盜犯行，但其犯行係集中自95年1月11日起至同年3月28日止，即時間僅持續2個月餘，其於短時間內犯多起竊盜犯行可能之犯罪動機及原因尚多，本案既無其他事證足證被告確有犯罪習慣，本院尚無從以上開事證即認被告已有犯罪習慣，故本院認尚無依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第1款、第2款之規定，諭知令入勞動場所強制工作，以資矯治之必要，併予敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第28條、第56條、刑法第321條第1項第2款、第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行中華民國95年10月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年10月25日
書記官黃玉珠附錄論罪法條:
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。