裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重家上更(一)字第2號民事判決
裁判日期：民國98年04月22日
裁判案由：確認繼承權存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度重家上更㈠字第2號上訴人甲○○訴訟代理人 邱基峻 律師
周振宇 律師 林石猛 律師上列一人複代理人 黃致穎 律師被上訴人子○○住高雄市○○區○○街○○○號
丁○○住高雄縣○○鄉○○村○○街○號辛○○住同上村勝利街2號戊○○住同上街6號癸○○住同上村德昌街200號壬○○住同上丙○○住高雄縣鳳山市○○路○號辰○○○（ 蔡新求 之承受訴訟人）己○○（蔡新求之承受訴訟人）
住同上卯○○（蔡新求之承受訴訟人）寅○○（蔡新求之承受訴訟人）巳○○（蔡新求繼承人乙○○之承受訴訟人）上列一人法定代理人丑○○住高雄縣○○鄉○○路河濱1巷71弄9號上列十二人訴訟代理人 張名賢 律師複代理人 鄭明達 律師被上訴人庚○○住高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號上列當事人間請求確認繼承權存在等事件，上訴人對於民國96年
1月22日台灣高雄地方法院95年度重家訴字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、查被上訴人蔡新求於民國96年11月28日死亡，其繼承人為辰○○○、己○○、乙○○、卯○○、寅○○等人；嗣乙○○又於97年9月1日死亡，其繼承人為巳○○，以上有繼承系統表及戶籍謄本可稽。辰○○○、己○○、卯○○、寅○○及巳○○等人具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。次查被上訴人庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：如原審判決附表一所示之不動產（下稱系爭土地）係上訴人先祖 蔡敦 之遺產，蔡敦生有長子 蔡漏來 （西元1910年死亡）及次子 蔡漏榮 （民國36年4月20日死亡），蔡敦於西元1870年死亡時，其遺產本應由蔡漏來及蔡漏榮共同繼承，雖蔡漏來、蔡漏榮未辦理遺產繼承及分割，且蔡漏榮為管理蔡敦之遺產，而將蔡敦之遺產設立祭祀公業 蔡成 ，並自任管理人，惟該祭祀公業非由子孫所提供之財產組成，此與台灣民事習慣中之鬮分字公業或合約字的祭祀公業之設立方式不符，故系爭土地雖名為祭祀公業蔡成之財產，實為蔡敦之遺產，依法應由蔡敦之繼承人公同共有。蔡漏來生有 蔡振發 及 蔡萗 ，並收養 蔡林頭 ，因蔡振發及蔡萗早夭，蔡漏來乃替蔡林頭招贅 洪來興 為婿，以傳香火，蔡林頭陸續生下 洪冊 （已死亡）、 洪菊枝 、 洪成雄 、 洪萬成 （已死亡）及 洪心 （已死亡）等子女（下稱洪冊等人），上訴人為洪心之女，即為蔡敦之直系卑親屬，依法自有繼承權，應繼分為10分之1，惟被上訴人竟予否認，上訴人自有提起確認之訴之法律上利益。 爰先位 聲明：求為確認上訴人對於蔡敦所遺，如原判決附表所示之財產有繼承權存在，應繼分為10分之1之判決。縱認祭祀公業蔡成確為台灣民間之祭祀公業型態，惟我現行民法並無關於祭祀公業之規定，應依民法第1條規定，依習慣審理。又派下權，乃派下員對於祭祀公業所有之權利及義務之總稱，其資格認定，係以設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，是公業設立人之繼承人全部，因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子均平等取得此權。又法律不外乎情理，本件訴訟乃發生於現代，自應考量當今之法律、環境及男女平等觀念，而無排除女性或不從母姓之人繼承派下權之理。上訴人既為繼承人，雖為女姓或未從母姓，基於憲法第7條所揭示平等原則均不影響上訴人對於祭祀公業蔡成確有派下權存在。惟被上訴人否認上訴人有派下權，上訴人自有提起確認之訴之法律上利益等情。爰備位聲明：求為確認上訴人對祭祀公業蔡成有派下權存在之判決。（原審先位及備位均為上訴人敗訴之判決，上訴人不服聲明上訴，嗣經最高法院發回更審；未繫屬本院之原審原告 洪錦隆 、洪成雄之請求部分，經原審判決其二人敗訴，未經聲明不服，已告確定）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：確認上訴人對於蔡敦所遺，如原判決附表所示之財產有繼承權存在，應繼分為10分之1。㈡備位聲明：確認上訴人對祭祀公業蔡成有派下權存在。
三、被上訴人則以：系爭土地已於36年12月4日總登記為祭祀公業蔡成所有，依土地法第43條規定，具有絕對之效力，應認系爭土地為祭祀公業蔡成之祀產，並非蔡敦之遺產。又祭祀公業派下權之繼承，民法並無規定，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，不得繼承祭祀公業財產，故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能全部適用等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠如原判決附表一所示，除編號7之土地已於93年6月間為高
雄縣政府徵收而補償新台幣1,497萬7,578元，現提存於台灣土地銀行鳳山分行外，其餘6筆土地均經登記為祭祀公業蔡成所有。並有土地登記謄本及保管通知書在卷可查。
㈡被上訴人為祭祀公業蔡成之派下員。
㈢蔡林頭招贅洪來興為婿，生下洪冊、洪菊枝、洪成雄、洪萬
成、洪心、均不從母姓「蔡」而從父姓「洪」；上訴人係洪心之女。並有戶籍資料在卷可查。
五、上訴人先位聲明，請求確認上訴人對於蔡敦所遺，如原判決附表所示之財產有繼承權存在，應繼分為10分之1，是否有理由？㈠上訴人主張：系爭土地非祭祀公業蔡成所有，而係蔡敦之遺
產，其就蔡敦之遺產有繼承權云云，惟為被上訴人所否認。按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條定有明文。查系爭土地於36年12月4日總登記為祭祀公業蔡成所有，有土地登記謄本足證（原審卷第23至29頁）。而上訴人亦陳稱：「（問：主張系爭土地是蔡敦的遺產有何證據？）是從蔡漏榮名義的財產已經由他的子女繼承登記完畢，而可推論系爭不動產是他的父親蔡敦所有，由於蔡漏榮兄弟未曾分割遺產，於蔡漏來死後，為避免遺產分割問題，蔡漏榮始行將該遺產設立為祭祀公業蔡成」、「（問：系爭土地前曾登記為蔡敦所有有何證據？）沒有」、「（問：主張蔡成是蔡敦的父親有何證據？）蔡成係蔡敦數代先祖之總稱，是否確有其人已不可考」等語（本院卷第104、105頁）。此外，上訴人並不能舉證證明系爭土地為蔡敦之遺產，則上訴人主張系爭土地係蔡敦之遺產云云，顯非可採。上訴人縱為蔡敦之直系卑親屬，亦無從就系爭土地為繼承。是上訴人主張其就系爭土地有繼承權云云，不足採信。上訴人聲請通知證人 洪吳專 以證明上訴人及其母親已居住系爭土地多年云云，本院認上訴人及其母親縱係居住系爭土地多年屬實，亦不能證明系爭土地為蔡敦之遺產，故不通知證人洪吳專，併此敘明。
㈡從而，上訴人先位聲明請求確認上訴人對於蔡敦所遺，如原
判決附表所示之財產有繼承權存在，應繼分為10分之1，為無理由。
六、上訴人備位聲明，請求確認上訴人對祭祀公業蔡成有派下權存在，是否有理由？㈠按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫
或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓）為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647號號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。次按祭祀公業依習慣係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設立，設立人之派下，以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下（但女子因其家無男子即兄弟可承繼派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下），如派下無男子繼承人，而其女招贅未出嫁者，可取得派下權（前司法行政部印行台灣民事習慣調查報告第712、713、741頁）。此與宗法有關之台灣習慣，為民法所未規定，依民法第1條之規定，自應依此習慣為準則。又此習慣並未排除女子為派下員之權利，雖有上開限制，惟為維持其同姓同宗之宗法關係特性使然，與單純之財產權利義務之繼承不同，並未違反憲法第7條男女平等，及民法第1138條關於遺產繼承之規定（最高法院83年度台上字第1306號判決參照）。本件依上訴人之主張，其父洪心固係蔡林頭招贅洪來興所生之子，惟未從母姓「蔡」，依上開說明，並無派下權，則上訴人於其父洪心死亡時，自無從因繼承而取得祭祀公業蔡成之派下權。上訴人主張其基於憲法第7條所揭示平等原則對於祭祀公業蔡成，確有派下權存在云云，並無可採。
㈡從而，上訴人備位聲明請求確認上訴人對祭祀公業蔡成有派下權存在，亦無理由。
七、綜上所述，上訴人先位聲明及備位聲明，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年4月22日
家事法庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年4月22日
書記官梁美姿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。