裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡字第72號判決
裁判日期：民國107年04月17日
裁判案由：藥事法
臺灣高雄地方法院行政訴訟判決106年度簡字第72號
107年3月14日辯論終結原告 傅冠霖 被告高雄市政府衛生局代表人 黃志中 訴訟代理人 郭垂香
陳怡秀 上列當事人間藥事法事件，原告不服高雄市政府中華民國106年7月12日高市府法訴字第10630531500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告接獲民眾檢舉，於民國106年1月24日派員前往原告於高雄市○○區○○里000000號旁空地（下稱系爭場地)之藍色貨櫃屋所經營之商店稽查，發現原告未向被告申領藥品販賣業之藥商許可執照，即擅自在系爭場地內之冷藏冰箱存有29瓶「保力達B液」（衛署藥製字第003870號）藥品陳列販售，原告於現場雖已提出述意見，然被告審酌事實證據及陳述意見後，仍核認原告違反藥事法第27條第1項規定之事實明確，爰依同法第92條第1項規定，以106年2月14日高市衛藥字第10630873000號裁處書(下稱原處分)裁處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰。原告不服，申請復核，未獲變更，經提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告於系爭場地經營商店，並未販售「保力達B液」。現場
查獲之「保力達B液」係原告之舊識 許翔祺 ，去藥局買一箱保力達B液後，就寄放在伊冰箱，並補貼伊電費一個月3000元。檢舉之人根本沒有確實買賣之證明就亂舉報，且如果伊有販售，只有29瓶小瓶保力達而無囤貨，有違常理。
㈡系爭場地是原告向水利局承租既無門牌亦無招牌，主要營業
是在工地附近賣熱食，例如煮泡麵或是賣便當或是關東煮，賣給工人吃的，飲料部分只是在兼賣，此情於被告派員稽查時已向稽查人員說明。「保力達B液」為附近工地的工頭在裡面撿了一些廢鐵，他們一個工班約有七、八個人左右，賣了廢鐵、鋁罐後，會去買整箱的保力達B要供給自己及工人喝的，只是寄在原告那裡冰而已，一個月補貼電費三千元，所以原告確實未賣「保力達B液」。原告雖要求工頭 許翔棋 作證，但因為工頭在那邊做的時候，伊太太跟別人跑了，留了一個孩子給他，現在找不到人，電話也都變成空號了，但工班還有其他人。當初稽查員李小姐來的時候，原告有跟她說，從原告租在那塊地後，隔壁的鄰居就一直在檢舉原告環境衛生等等的，後來雖有裝監視器，該鄰居晚上時會叫他兒子把一些狗大便什麼的，往原告貨櫃前面丟，所以他是故意誣陷原告，此有原告從監視器錄到翻拍出來之照片可證，而且他們自己本身就有賣保力達跟酒，所以原告沒有辦法賣，也沒有人會跟原告買。照片上拿著保力達的人是在來旺的店家，而且原告之前僱用一名大姐也是被該鄰居罵三字經，後來也是有去區公所調解，他爸爸說他女兒有精神病，後來原告就跟她講說算了，等這個工地做完後，就不會在那裡營業，如果有吵到你們包涵一下，這個在區公所調委會那裡都可以查得到。
㈢原告明知不能在雜貨店陳列販賣「保力達B液」。但檢舉原
告的民眾並沒有說有向原告買到保力達B，只是說有看到原告冰箱裡面有冰存保力達B，而稽查人員到現場的時候，也沒有看到原告有賣保力達B給別人，稽查人員也沒有跟原告買，原告交代僱用的大姐說不能隨便讓外人開冰箱，是因為之前有工人自己去打開冰箱，看到保力達B就自己拿了問說這一罐多少錢，變成有爭議，如果不賣他，他就會罵三字經，說原告很囂張，所以原告才這樣交代店員，被告予以裁處，係屬有誤等語，並求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠「保力達B液」因含有生藥抽取液、咖啡因或綜合維生素及
10%（v/v）酒精等成分，屬藥事法所稱「指示用藥」，必須在有藥師或藥劑生駐店的藥局（或藥房）販售，並不可以在一般超商、檳榔攤或雜貨店購得，違反規定將觸犯藥事法，有衛生福利部食品藥物管理署西藥醫療器材化妝品許可證查詢系統及食藥闢謠專區網頁可稽。且因檳榔攤、雜貨店等非藥商通路，違法販售「保力達B液」、維士比等指示用藥情況氾濫，目前刻由衛福部及各縣市衛生局加強宣導並查緝中，國內各大報章媒體亦多有報導，原告身為雜貨店經營業者自難謂不知上開情事。且本案於稽查當時，原告所屬店員即向稽查人員表示，老闆（即原告）有交代不可隨便讓外人開啟存有29瓶「保力達B液」之冰箱，顯已有事先意圖規避查緝之預期。則縱原告辯稱29瓶「保力達B液」為許員所寄放，然由其數量、存放位置及排放方式觀之，此說詞顯與社會通念不符，自難逕為其有利之依據。況原告復又向被告機關人員表示願意接受輔導希望可從輕裁處，此有被告機關藥商化妝品商抽查紀錄表附原處分卷可稽，顯已自承有販售上開藥品之情事。至29瓶保力達B液之包裝大小，尚無礙本案違規事由之成立，原告此一主張亦屬無稽。從而，本案之違規事實明確，原告所辯亦不足採，揆諸前揭法令規定，原處分並無違誤，應予維持。
㈡本件原告雖提出本案「保力達B液」是對面天山營區工頭許
員寄放云云，惟核其數量高達29瓶，顯非一般短期內所能飲罄，猶屬與正常寄放不相當之情形，加以原告於訴願中指述係對面天山營區工頭寄放等情節，並未強調原告與許員之特別關係及許員如何取得數量高達29瓶保力達B之過程，雖於本件訴訟再行主張許員與原告為舊識，許員寄冰保力達B液每月貼補予原告3,000元電費……等語置辯。惟衛生福利部與被告機關刻正擴大查辦一般超商、檳榔攤或雜貨店等非藥商販賣保力達B、維士比等產品之際，而為民所週知，原告若非自己販賣，豈有僅因與許員為舊識，即為渠存放大量保力達B，而甘冒遭查緝風險並涉犯藥事法規定之理；縱原告再於本件訴訟中抗辯許員每月支付3,000元貼補電費等云，惟對應高雄市阿蓮區一般獨立套房（含冰箱等電器、家具設備）每月之租金僅4,000元，觀諸原處分卷內系爭保力達B陳列之照片，其位置及面積與一般獨立套房相較，衡情許員貼補之電費應明顯較低，始合於經驗法則，縱許員與原告為舊識而有情感因素，若非事後杜撰，何以其貼補電費與一般租金行情有此巨大差異。是原告自始即稱沒有販賣等語，基於一般人日常生活所得之經驗，顯不足採為有利於原告認定之理由。另未取得藥商執照販賣藥品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，可處3萬元以上200萬元以下之罰鍰，故未取得藥商執照者出售藥品時無不小心翼翼，不敢公然為之，是以原告將29瓶保力達B均放置於白鐵櫃之冰箱內，致使該29瓶保力達B從外而內根本看不出來，應屬當然。是原告上揭主張，尚非可採。
㈢本案是民眾檢舉案件，檢舉說冰箱裡面有擺放保力達的不法
情事，所以我們有請轄區人員去現場查察，現場有透明及不透明的冰櫃，在透明的冰櫃裡面並沒有冰存保力達B的不法情事，但是在旁邊有不透明的白鐵冰櫃，我們有請原告僱用的小姐打開該冰箱，但該受僱人表示老闆有交代說，這裡面不能隨便讓外人打開，所以我們基於稽查目的，就請警察協助我們打開該冰箱，才發現保力達是冰存在該不透明白鐵的冰櫃裡面，保力達B、維士比是指示藥品，不需要處方簽，但必須要在藥局藥房才可以販售。
㈣綜上所述，原告未取得藥商執照，販賣含酒精且屬藥品之「
保力達B液」，被告機關以原告違反藥事法第27條第1項前段規定，爰依同法第92條第1項規定，處原告法定最低額3萬元罰鍰，即無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等語資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本院判斷：㈠按藥事法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器
材。」、第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3款所列之藥品。」。又「保力達B液」為衛署藥製字第003870號藥品，依藥事法第14條第1款規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：
一、藥品或醫療器材販賣業者。」第27條第1項規定：「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」第92條第1項規定：「違反…第27條第1項…規定之一者，處新臺幣3萬元以上200萬元以下罰鍰。」，合先敘明。
㈡次按行政法院依行政訴訟法第133條之規定，於撤銷訴訟應
依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。然職權調查證據有限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，故行政訴訟法第136條規定「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」，此觀之行政訴訟法第136條立法理由甚明。又行政機關在作成最終之行政決定前，本於職權調查主義，應先運用各種調查方法，調查事實之真偽，不受當事人主張之拘束。於調查過程中當事人亦負有協力義務，以協助行政機關釐清事實。對於所蒐集到之資料，行政機關依據自由心證，取得心證，判斷事實真偽。當行政機關已盡其調查義務，仍無法獲得心證時，始進入舉證責任分配程序，以決定最終不利益之歸屬。
㈡經查，原告未領有藥品販賣業之藥商許可證，即於事實概要
欄所載時地，於所經營之商店內冷藏櫃擺置「保力達B液」販售，經人檢舉遭被告在現場查獲29瓶「保力達B液」等情，有衛生福利部食品藥物管理署西藥醫療器材化妝品許可證查詢系統、被告藥商化妝品商抽查紀錄表及現場照片等影本附原處分卷可稽，堪信屬實。故被告依檢舉內容依職權派員至現場勘查，依現場查獲之藥品審認原告違反藥事法第27條第1項規定之事實明確，核已盡其職權調查義務，判斷違規情事合乎經驗法則，已盡其舉證責任，被告依同法第92條第1項規定，裁處原告3萬元罰鍰，於法並無不合。
㈢原告雖否認有販售行為，主張附近商家即有販售同樣產品，
其無再予販售之必要，本件係遭人挾怨報復誣指販售，實則店內查獲之29瓶「保力達B液」非屬原告所有，而係以每月3仟元出租冷藏櫃供訴外人許翔棋寄放，並依約定由許翔棋工班之工人隨時取用，勿庸繳納費用，原告並無販售行為云云。惟查，原告販售保立達B液之違法行為，與檢舉人基於何種動機而舉報無關，自難以與檢舉人結怨，即認檢舉之違規行為不成立或檢舉不足採信。又原告聲請傳訊之證人 詹子沁 雖到庭證稱其工頭許翔棋以工班全員所有之福利金購買保利達B液寄放在原告經營之天山商店， 約定渠 等工人可隨時到店飲用，無庸付費，但許翔棋與原告如何約定，伊不知詳情等語，核與原告所辯雖大致符合，有本院107年2月7日言詞辯論筆錄一份在卷可查，然查，被告派員查獲原告違法行為時，原告尚可連絡許翔棋，業據其陳述在卷，依常情原告陷於本案訟累，當會要求許翔棋到庭證述寄放情形，證其清白，然原告於本院審理時，改稱許翔棋已去向不明，且原告於本院審理時，無法提供正確之許翔棋連絡地址供本院傳訊調查，所提供之許翔棋電話號碼，經本院撥打結果並無法接通，甚至本院依職權將原告提供之許翔棋身分證字號輸入戶政系統查詢結果，並無此身分證字號，參以證人詹子沁前開不知原告與許翔棋關於保利達B液之約定內容之證詞，可知原告主張本件查獲之「保力達B液」係寄放一節，並無法舉證證明屬實。況原告所言許翔棋以每月3仟元費用寄放保力達B液及證人詹子沁證稱許翔棋以工班福利金公費購買等情屬實，則許翔棋基於結算問題，於被告查獲本件販售事件後，亦應出面與原告及證人詹子沁等工人結算保利達B液飲用情況及福利金餘額，況許翔棋為詹子沁工頭，詹子沁又豈無連絡電話，然該二人均聲稱許翔棋已無法聯絡，有迴避本院調查之虞，且與事理有違。再者，檢舉人並非詹子沁同事，倘如原告所言並無販售行為，又豈會知悉有販售情事，況詹子沁證稱會不定時至原告店內拿取保利達B液飲用，亦顯見該檢舉並非無的放矢。原告上開主張，均有違事理，不足採信。至於稽查現場雖未查獲欲購買「保力達B液」之消費者，且證人即稽查人員 李素婷 到庭證稱原告當時未承認有販售行為，稽查紀錄關於原告希望求處輕罰之相關記載為伊所提議，然查，原告於被告調查時自承知悉無販賣藥品之藥商許可證不得販售「保力達B液」，其受雇人在稽查現場亦強調原告囑咐不可隨便給外人開冰箱，並將藥品置放不透明知冷藏櫃內，時值主管機關列查緝違法販售為業務執行重點之際，原告若非自己販賣，豈有僅因與許員為舊識，即同意讓伊存放大量「保力達B液」，而甘冒遭查緝風險並涉犯藥事法規定之理，且原告所稱寄放代價為每月3仟元補貼水電，超乎水電行情，與當地含水電之套房租金行情相去不遠，顯屬過高，可見原告為避查緝風險將「保力達B液」放置不透明冰櫃銷售熟識之消費者無訛，原告無法提出反證證明被告所提事證不足採信，所辯即無理由。
㈣綜上所述，原告違反藥事法第27條第1項規定之事實明確，
被告依同法第92條第1項規定，以原處分裁處原告3萬元，認事用法核無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。
中華民國107年4月17日
行政訴訟庭法官吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元。
中華民國107年4月26日
書記官鄒秀珍