裁判字號：臺灣高雄地方法院107年聲字第240號刑事裁定
裁判日期：民國107年04月17日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定107年度聲字第240號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人林國文上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第2204號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人林國文因犯罪經判決確定如附表一所示之刑，應依刑法第50條第2項、第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、附表一編號5部分㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；有二以上裁判者，依
第51條之規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又按於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開刑法第50條所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許檢察官任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行刑（最高法院98年度台非字第37號、第195號判決意旨參照）。
㈡經查：受刑人於附表一編號5（犯罪時間為民國97年5月18
日15時許前之某時許、同年6月3日16時20分許前之某時許）行為後，曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院97年度審訴字第3178號判處有期徒刑8月確定（97年8月25日確定，下稱甲案），甲案嗣與他罪共33罪經本院100年度聲字第3357號定應執行有期徒刑6年2月確定，有上開裁判及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。而附表一編號5之罪係在甲案確定前所犯，依前開說明，該罪即不得與甲案確定後所犯附表一其餘各罪合併定執行刑，是以就附表一編號
5部分之聲請於法尚有未合，應予駁回。
三、附表一編號1部分附表一編號1所示各罪之原確定判決（本院105年度審易字第267號、第268號、第269號、第312號），於本院審理中經最高法院以107年度台非字第11號撤銷，另諭知如附表七各編號所示之宣告刑，現已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以107年執更字954號執行在案，有最高法院107年度台非字第11號判決及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。是以檢察官原聲請定應執行刑之基礎已有變動，本院已無從依檢察官原聲請時之附表一編號1所示宣告刑為基礎而為定刑；況附表一編號1之罪之宣告刑於檢察官聲請時均為不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑度，然經非常上訴撤銷原判決後，其中一罪之宣告刑已減為得易科罰金、易服社會勞動之刑度（附表七編號4），此部分於檢察官聲請定刑時，尚未經受刑人依刑法第50條第2項請求檢察官定應執行刑，是本院依刑法第50條第1項但書之規定，亦無從逕將該罪與其他不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪合併定刑，從而附表一編號1部分之各罪，因原確定判決宣告罪刑之基礎已有變動，自須再由檢察官視受刑人請求定刑之情況，而聲請就經非常上訴撤銷改判後之附表七各罪與其他各罪聲請定應執行刑，始屬正確，此部分聲請應予駁回。
四、附表一編號2、3、4、6部分除上開附表一編號1、5外之附表一編號2、3、4、6部分各罪，形式上雖符合合併定應執行刑之要件，然依上開說明，因附表一編號1各罪經撤銷改判為附表七各罪後，現經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以107年執更字954號執行在案，而附表七之各罪中，亦有得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，乃刑法第50條第1項但書所定，除經受刑人依同條第2項請求，不得合併定應執行刑之情況。然受刑人將來是否依循刑法第50條第
2項之規定，請求檢察官就附表七編號4所示得易科罰金、易服社會勞動之罪，與其他受刑人所犯符合定應執行刑要件之不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪合併執行，尚不得而知，本院若先就附表一編號2、3、4、6部分合併定應執行刑，嗣受刑人若又請求檢察官就附表七之各罪再與附表一編號2、3、4、6各罪合併定刑，將導致本院就附表一編號2、3、4、6部分定刑之宣告失效，顯乏定刑之實益。又本院若行先就附表一編號2、3、4、6部分定刑之後，受刑人不請求聲請檢察官就附表七之各罪再與附表一編號
2、3、4、6各罪合併定刑，檢察官嗣再聲請就附表七各罪中得易科罰金、易服社會勞動之罪，與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，分別與附表一編號2、3、4、6各罪中得易科罰金、易服社會勞動之罪，及不得易科罰金、易服社會勞動之罪定應執行刑，同將使本院就附表一編號2、3、
4、6部分定刑之宣告失效。是依上開說明，本院縱先行就附表一編號2、3、4、6各罪定其應執行刑，亦屬無益之定應執行刑，反徒增執行程序之困擾。參照最高法院105年度台非字第181號、106年度台非字第177號判決意旨，為求訴訟經濟以省無益之勞費，避免訴訟資源之虛耗及徒增案件之複雜程度，本案應先由受刑人自行決定是否就附表七各罪與附表一編號2、3、4、6部分，請求檢察官聲請定應執行刑後，再由檢察官視受刑人請求之情況另行聲請法院定應執行刑，是以本院目前自無先就附表一編號2、3、4、
6部分定其應執行刑之必要，此部分聲請應併予駁回。又本案駁回後，受刑人仍得依最高法院107年度台非字第11號判決後各罪宣告刑之狀況請求檢察官聲請法院定應執行刑，對受刑人並無不利，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國107年4月17日
刑事第十三庭法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國107年4月17日
書記官周綉美附表一：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1（聲請書附表編號1│2（聲請書附表編號4│3（聲請書附表編號9）│4（聲請書附表編號10│5（聲請書附表編號14│6（聲請書附表編號16│││至3）│至8）││至13）│、15）│至19）│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名│如附表二編號1至5│如附表三編號1至13│施用第二級毒品│如附表五編號1至8│如附表六編號1、2│如附表六編號3至11│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑│如附表二編號1至5│如附表三編號1至13│有期徒刑5月，如易科│如附表五編號1至8│如附表六編號1、2│如附表六編號3至11│││││罰金，以新臺幣1仟元││││││││折算壹日。││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│如附表二編號1至5│如附表四編號1至13│104年12月22日│如附表五編號1至8│如附表六編號1、2│如附表六編號3至11│├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│高雄地院│同左│同左│臺南地院│高雄地院│同左││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││105年度審易字第267│105年度審易字第640│105年度簡字第2579號│105年度審易字第590│105年度審易字第1823│同左│││案號│號、第268號、第269│號││號│號│││事實審││號、第312號│││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│105年3月28日│105年5月5日│105年6月20日│105年6月21日│105年9月19日│同左│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││法院│最高法院│同左│同左│臺灣高等法院臺南分院│高雄地院│最高法院││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││案號│107年度台非字第11號│105年度審易字第640│105年度簡字第2579號│105年度上易字第521│105年度審易字第1823│106年度台非字第177│││││號││號│號│號││判決├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││確定日期│105年4月26日│105年5月31日│105年7月12日│105年8月25日│105年11月17日│106年9月28日│├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備註│高雄地檢105年度執字│高雄地檢105年度執字│高雄地檢105年度執字│臺南地檢105年度執字│高雄地檢105年度執字│高雄地檢106年度執更│││第6678號、107年執更│第8063號（得易科罰金│第9860號│第9747號│第14685號│字第2853號（不得易科│││字954號│部分）、第8064號（不││││││││得易科罰金部分）│││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┴──────────┴──────────┴──────────┘◎備註
一、聲請書附表編號1至8號曾經本院以105聲字第3188號裁定定應執行刑8年4月。
二、聲請書附表編號10至13號所示各罪，曾於判決時定應執行有期徒刑4年。
三、聲請書附表編號14至19號所示各罪，曾於判決時定應執行有期徒刑5年6月。
四、聲請書編號1至19號曾經本院以106聲字第49號裁定定應執行刑12年（惟編號16-19所示各罪業經最高院106年台非字第177號判決予以撤銷改判，是上開三、四部分所定執行刑部分，均失其效力）。
附表二（節錄本院105年度審易字第267號、第268號、第269號、第312號附表）：
┌────────┬─────────┬───────────────┐│編號│犯罪時間│宣告罪名及處刑│├────────┼─────────┼───────────────┤│1│103年12月26日上午│ 林國文犯 攜帶兇器毀壞門扇侵入住│││7時30分許至同日下│宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月│││午16時30分許間之某│。│││時││├────────┼─────────┼───────────────┤│2│104年3月9日上午│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住│││約11時許(被告於本│宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月│││院審理時所供承)│。│├────────┼─────────┼───────────────┤│3│103年11月6日上午│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住│││10時34分許│宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾壹││││月。│├────────┼─────────┼───────────────┤│4│103年11月4日上午│林國文犯攜帶兇器侵入住宅竊盜未│││10時30分許│遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。│├────────┼─────────┼───────────────┤│5│103年11月5日中午│林國文犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪│││12時10分許│，累犯，處有期徒刑拾月。│└────────┴─────────┴───────────────┘附表三（節錄自本院105年度審易字第640號之附表一）：┌─┬────────┬────────────────────────────┐│編│犯罪事實│宣告刑││號│││├─┼────────┼────────────────────────────┤│1│附表四編號1事實│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│2│附表四編號2事實│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒││││刑拾月，扣案之藍色鐵條壹支沒收。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│3│附表四編號3事實│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒││││刑拾月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│4│附表四編號4事實│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│5│附表四編號5事實│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│6│附表四編號6事實│林國文犯竊盜罪，處有期徒刑柒月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│7│附表四編號7事實│林國文犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│8│附表四編號8事實│林國文犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌││││月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│9│附表四編號9事實│林國文犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌││││月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│10│附表四編號10事實│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│11│附表四編號11事實│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│12│附表四編號12事實│林國文犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑玖月。│├─┼────────┼────────────────────────────┤│13│附表四編號13事實│林國文犯非法由自動付款設備取財罪，處有期徒刑肆月，如易科││││罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└─┴────────┴────────────────────────────┘附表四（即本院105年度審易字第640號之附表二）：
┌──────────────────────────────────────────┐│竊盜犯行部分│├───┬───┬────────┬──────┬──────────────────┤│編號│被害人│犯罪時間│犯罪地點│竊盜方式及竊得財物│││告訴人││││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│1│略│民國103年9月3│略│略││││日下午14時30分許││││││前之某時│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│2│略│103年9月28日下│略│略││││午14時56分許│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│3│略│103年11月24日下│略│略││││午17時20分許前之││││││某時（起訴書誤認││││││告訴人發現遭竊時││││││間為被告實際行竊││││││時間）│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│4│略│103年12月1日下│略│略││││午13時28分許│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│5│略│104年7月31日15│略│略││││時許前之某時│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│6│略│104年9月20日下│略│略││││午16時30分許至翌││││││（21）日清晨5時││││││55分許之間某時│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│7│略│104年12月19日上│略│略││││午8時許前之某時│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│8│略│104年10月15日下│略│略││││午17時許前之某時│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│9│略│104年12月1日下│略│略││││午16時30分許前之││││││某時│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│10│略│103年10月8日中│略│略││││午12時34分許│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│11│略│104年1月11日下│略│略││││午15時許│││├───┼───┼────────┼──────┼──────────────────┤│12│略│104年1月16日上│略│略││││午11時許│││├───┴───┴────────┴──────┴──────────────────┤│非法由自動付款設備取財犯行部分│├───┬───────────────────────────────┬──────┤│編號│犯罪事實│查獲情形│├───┼───────────────────────────────┼──────┤│13│林國文甫於如前揭編號12所示竊盜犯行完畢後，旋自104年1月16日下│略│││午13時1分起至同日下午13時5分止，見其竊得之如編號12事實所示財││││物，其中 楊麗雲 所有之上海銀行提款卡1張附有提款密碼，遂基於意為││││自己不法所有之利用自動付款設備詐欺取財犯意，持上開楊麗雲所有之││││上海銀行提款卡，前往設置在高雄市○○區○○○路○○號之「統一超商││││鑫城門市」內之自動付款設備ATM提款機，以輸入提款卡密碼之不正方││││法，使提款機辨識系統誤認為有正當權源持卡人，依其鍵入金額給付現││││金3,000元後，隨即承續同一犯意，持上開提款卡，在同一自動付款設││││備ATM提款機，以相同之不正方法使提款機辨識系統誤認為有正當權源││││持卡人，依其鍵入金額給付現金7,000元得逞，共計詐得10,000元。││└───┴───────────────────────────────┴──────┘附表五（節錄自臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第521號之附表）：
┌──┬────────────┬──────────────────────────┐│編號│時間│主文（所犯罪名及科刑）│├──┼────────────┼──────────────────────────┤│1│104年1月初某日│林國文犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年。│├──┼────────────┼──────────────────────────┤│2│104年1月12日17時許│林國文犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年。│├──┼────────────┼──────────────────────────┤│3│104年1月14日20時前某時│林國文犯踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑壹年。│├──┼────────────┼──────────────────────────┤│4│104年3月11日12時前某時│林國文犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣││││壹仟元折算壹日。│├──┼────────────┼──────────────────────────┤│5│104年3月11日│林國文犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒││││刑拾月。│├──┼────────────┼──────────────────────────┤│6│104年3月間│林國文犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑││││拾月。│├──┼────────────┼──────────────────────────┤│7│104年6月23日13時32分許│林國文犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，處有期徒││││刑壹年。│├──┼────────────┼──────────────────────────┤│8│104年7月8日7時20分│林國文犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑柒月。│└──┴────────────┴──────────────────────────┘附表六（編號1、2為節錄本院105年度審易字第1823號附表一編號1、2，編號3至11為節錄最高法院106年度台非字第177號附表編號1至9，沒收部分省略）:
┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│時間│宣告刑│││││├──┼──────────┼───────────────────┤│1│97年5月18日15時許前│林國文犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。│││之某時許││├──┼──────────┼───────────────────┤│2│97年6月3日16時20分│林國文犯毀壞門扇竊盜罪，累犯，處有期徒│││許前之某時許│刑捌月。│├──┼──────────┼───────────────────┤│3│103年10月20日中午12│林國文犯竊盜罪，處有期徒刑拾月。│││時5分許前之某時許││├──┼──────────┼───────────────────┤│4│103年12月22日上午7│林國文犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月│││時許前之某時許│。│├──┼──────────┼───────────────────┤│5│103年12月24日18時許│林國文犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月│││前之某時許│。│├──┼──────────┼───────────────────┤│6│104年1月9日19時許│林國文犯毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處有期│││前之某時許│徒刑捌月。│├──┼──────────┼───────────────────┤│7│104年3月11日16時20│林國文犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月│││分許前之某時許│。│├──┼──────────┼───────────────────┤│8│104年5月8日上午5│林國文犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科│││時許前之某時許│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼──────────┼───────────────────┤│9│104年4月20日17時45│林國文犯毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處有期│││分許前之某時許│徒刑柒月。│├──┼──────────┼───────────────────┤│10│104年4月30日15時許│林國文犯攜帶兇器毀越安全設備侵入住宅竊│││前之某時許│盜罪，處有期徒刑拾月。│├──┼──────────┼───────────────────┤│11│104年5月25日10時許│林國文犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科│││前之某時許│罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴──────────┴───────────────────┘附表七（即最高法院107年度台非字第11號附表）：
┌──┬──────┬─────────────────────┐│編號│原判決附表│所論罪名及宣告刑│││相關編號││├──┼──────┼─────────────────────┤│1│編號1部分│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處││││有期徒刑玖月。│├──┼──────┼─────────────────────┤│2│編號2部分│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處││││有期徒刑玖月。│├──┼──────┼─────────────────────┤│3│編號3部分│林國文犯攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，處││││有期徒刑拾月。│├──┼──────┼─────────────────────┤│4│編號4部分│林國文犯攜帶兇器侵入住宅竊盜未遂罪，處有期││││徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹││││日。│├──┼──────┼─────────────────────┤│5│編號5部分│林國文犯攜帶兇器侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑││││玖月。│└──┴──────┴─────────────────────┘