裁判字號：最高法院90年台上字第3783號刑事判決
裁判日期：民國90年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第三七八三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年一月三十日第二審判決（八十七年度上訴字第二○一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一五六六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：⑴、證人 薛文旭 有販毒之常習，其為脫卸刑責，故意為不利於上訴人之供詞，而證人 陳豐 家常向上訴人借款，與上訴人常有口角，彼二人之供詞，顯有瑕疵，原判決竟採為論處上訴人罪刑之證據，其論斷有誤，自有判決適用法則不當之違法。⑵、 陳豐家 雖於警訊指稱向上訴人購買第二級毒品安非他命，但於第一審則稱「我向甲○○買時，有時他也沒有貨，甲○○是向其友人買，甲○○也不是在賣（筆錄誤載為不是在買），是買後一起吸食」（見第一審卷第三十六頁正反面），原審未究明真相，遽採陳豐家於警訊之證詞，認定上訴人罪刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑶、原判決理由以上訴人供稱上訴人與陳豐家各出資新台幣（下同）一千元合買安非他命云云，此與陳豐家所稱伊出資一千元，上訴人出資二千元云云不符，因而判斷陳豐家於審判時所供係迴護上訴人之理由。然上訴人實係供稱「我出資二千元或一千元，陳豐家出資一千元」等語，此與陳豐家所稱伊出資一千元，上訴人出資二千元云云相符，上訴人曾請求更正筆錄及播聽審理時之錄音帶，原審未予理會，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑷、依陳豐家之證詞，係上訴人與陳豐家同往購買安非他命，或由上訴人受陳豐家之託，代向人取安非他命後再轉交予陳豐家，此與販賣之要件不符，原判決論以販賣，亦有適用法則不當之違誤。⑸、證人薛文旭於原審證稱其於檢察官偵查中所稱其與上訴人同往橋頭向人取安非他命後，上訴人將安非他命賣與二位不詳之人乙事，並不實在，且查扣之空夾鏈袋是其所有，非上訴人所有等語。原判決對此有利於上訴人之證詞，未予說明何以不足採之理由，亦有理由不備之違法云云。
惟查：⑴、證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，茍其取捨，不違背經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決採證人薛文旭及陳豐家於警訊或檢察官偵查中之證詞，已詳敘其得心證之判斷理由，其採證究竟如何有違經驗法則或論理法則，上訴意旨未依卷內資料具體指摘，任憑己見，漫指原判決採證論斷有誤，有適用法則不當之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。⑵、陳豐家雖於第一審證稱「我向甲○○買時，有時他也沒有貨，甲○○是向其友人買，甲○○也不是在賣（筆錄誤載為不是在買），是買後一起吸食」（見第一審卷第三十六頁正反面）。然陳豐家於警訊證稱有向上訴人購買第二級毒品安非他命（見警訊卷Ａ卷第十三頁），復於檢察官偵查中證述向上訴人購買毒品安非他命無異（見偵查卷第八頁反面），而上訴人於警訊及檢察官初訊時亦供承有販賣安非他命給陳豐家（見警訊卷Ａ卷第三頁、偵查卷第八頁反面、第九頁）。原判決採陳豐家於警訊及檢察官初訊之證詞，敘明陳豐家嗣後於審理時之證詞，為不足採之理由，此取捨證據乃本於職權之適法行使，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情事。⑶、上訴人供稱上訴人與陳豐家各出資一千元合買安非他命（見原審卷第八十五頁反面），此與陳豐家所稱伊出資一千元，上訴人出資二千元（見原審卷第八十四頁）不符，則原判決於理由欄記載上訴人所供出資額與陳豐家所供不符等語，並無理由矛盾之情形。又上訴人於原審對於八十八年一月十四日之訊問筆錄記載上訴人供稱「我出資一千元，陳豐家出資一千元」（見原審卷第八十五頁反面），嗣後並無異議，亦無提出更正筆錄之聲請，且於八十八年一月二十六日原審審理時，又稱「是陳豐家拜託我去向 陳福章 買的，我們每人各出一千元合買的，我獨自去買一次，另外三次是我與陳豐家一起去買的（見原審卷第九十九頁反面）」，益證上訴人於原審確係供稱伊出資一千元，陳豐家出資一千元合買安非他命無訛。從而，原審未就八十八年一月十四日訊問筆錄之是否真正予以調查，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。⑷、原判決既對上訴人所辯其與陳豐家合買，或受陳豐家之託向陳福章購買後再轉交給陳豐家云云，認不足採，而認上訴人係向陳福章購買安非他命後，抽取少量供自己吸食外，再以其呼叫器為聯絡工具，連續六次販賣與陳豐家等人等情，則原判決論以上訴人連續販賣第二級毒品罪，亦無適用法則不當之違法情事。⑸、證人薛文旭於原審證稱其於檢察官偵查中所稱其與上訴人同往橋頭向人取安非他命後，上訴人將安非他命賣與二位不詳之人乙事，並不實在，且查扣之空夾鏈袋是其所有，非上訴人所有云云（見原審卷第七十頁正反面）。原判決於理由欄已敘明此部分之證詞係迴護上訴人之詞，不足憑信之理由（見原判決第三面第十二行至第十四行），要無判決理由不備之情形存在。綜上說明，本件上訴意旨或未依據卷內資料具體指摘，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年六月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月二十六日