裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院112年上訴字第119號刑事判決
裁判日期：民國112年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第119號上訴人即被告 凃德宏 選任辯護人 康文彬 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第896號中華民國111年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第12347號、111年度偵字第17586號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序事項：
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。
二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示上訴之範圍是僅就量刑部分上訴，理由是原審判太重；對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名、沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。檢察官、被告及辯護人並均同意本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名、沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第170頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名、沒收），則非本院審理範圍，先予指明。
貳、維持原審判決之理由：
一、本件被告上訴意旨略以：原審以被告雖供述其甲基安非他命來源係 蔡宇昇 等語，惟迄今仍未查獲等情，有臺南市政府警察局第二分局111年10月13日南市警二偵字第1110504494號函可參，自不合於毒品危害防制條例第17條第1項所規定之要件，無從據該項規定減輕其刑等語，未予被告減刑，固非無見，然對毒品來源之查緝，本來便是需要檢警花時間佈線、跟監、追蹤並調查，始可能有所收穫。為此，懇請鈞院另向臺灣臺南地方檢察署函查對於蔡宇昇涉嫌毒品案件之偵查進度，以維護被告權益。又被告固然共有3次販賣二級毒品之犯行，然該3次犯行，對象為2人，所得金額也非甚鉅，是以被告之犯行所造成對社會之危害程度，實難與一般企圖以販毒獲取大量不法利潤之中、大型毒梟盤商相比擬，再觀察被告之犯後坦承自白、認罪並積極供出毒品來源協助警方偵辦之犯後態度，縱使依最輕本刑，判處最輕刑度，仍難謂無情輕法重之虞。就此部分，被告於原審主張有刑法第59條減刑規定之適用，惟就此部分並未見原審於判決理由中就本件被告之一切犯罪情節，何以不適用刑法第59條減刑規定之部分敘明理由。此部分應難認原審判決無疏漏之處。綜上，懇請撤銷原審判決，並量處適當之刑等語。
二、經查：
（一）被告固供稱其本件販賣毒品之來源為蔡宇昇，並經臺南市政府警察局第二分局於111年8月8日以南市警二偵字第1110451381號函報請臺灣臺南地方檢察署指揮偵辦。惟因就蔡宇昇與被告之LINE通訊軟體對話紀錄以觀，蔡宇昇於案發當日（111年6月2日）到場後隨即傳送「臺南市○○區○○○路00號」之地址給被告，隨後亦多次撥打電話或傳送訊息詢問被告「你還沒好嗎」、「好了沒」、「你在哪」，然被告均未接聽電話或回覆蔡宇昇訊息，直至111年6月5日被告方傳送訊息給蔡宇昇，且雙方對話過程中並未提及毒品交易或有使用毒品暗語、代號之情形；另經調取被告是時持用手機號碼之行動上網歷程，發現被告於111年6月2日1時20分許至2時5分許所連接之基地臺位置分別在臺南市○○區○○路○段000號及臺南市○○區○○○○街000號，均以其指述之交易毒品地點（臺南市○○區○○○路00號隔壁空地）有數公里之差距，有GOOGLE地圖查詢資料在卷可參，則蔡宇昇是否確有於上開時、地販賣毒品給本件被告，顯屬有疑。是被告雖證述上情，然其涉有施用毒品案件，實有供出毒品來源而爭取減輕或免除其刑之誘因、利害關係，其證述本質上存有較大之虛偽危險性，尚難遽而逕信，再上情均業據蔡宇昇否認，復無上開被告與蔡宇昇進行交易毒品之監視錄影畫面或相關金流資料可資佐證，自難僅以被告之單一指述，遽認蔡宇昇涉有販賣第二級毒品之犯行，故嗣經臺灣臺南地方檢察署以112年度偵字第8446號援引上開理由而為不起訴處分確定在卷，此有該署112年3月25日南檢文宙112偵8446字第1129021606號函檢附之112年度偵字第8446號不起訴處分書等各1份在卷可參（見本院卷第91-95頁），故本件並無因被告供出毒品來源因而查獲蔡宇昇之情事，自無從逕依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免被告之刑，被告就此部分之上訴意旨，自並無理由。
（二）次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法（此最高法院110年度台上字第4656號判決意旨可資參照）。經查：被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理。且其本案所為販賣第二級毒品犯行縱僅3次，對象僅有2人，各次販毒金額非高，然其所為對社會治安及國民健康之危害程度自仍屬非淺，況原審已依毒品危害防制條例第17條第2項對被告上開各次販賣第二級毒品之犯行予以減刑後，其最低法定刑度與其本案犯罪情節相較，已無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，故被告本案3次販賣第二級毒品之犯行，均無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告此部分之上訴意旨，指摘原審未予適用刑法第59條規定減輕其刑，亦並無理由。
（三）末關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例要旨參照）；又同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號刑事判決供參）。經查，本件原審業已敘明檢察官於本案並未主張並具體指出證明之方法關於被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，故並未自行依職權調查認定為累犯並依刑法第47條第1項規定加重其刑，相關前案紀錄僅於量刑時作為審酌因素，且因被告於偵查及審判中已就本件原判決附表編號1至3所示各次販賣甲基安非他命之犯行均自白不諱，而先依毒品危害防制條例第17條第2項規定各減輕其刑後，再以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告曾施用毒品，深知甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，且其前有販賣毒品之前案紀錄，明知持有、販賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，仍不思戒慎行事，僅因自身亦有施用毒品需求，貪圖私利，即無視法令禁制，販賣甲基安非他命與他人牟利，所為均有害他人身體健康，危害社會治安和善良秩序，更顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，殊屬不該，惟念被告犯後坦承犯行不諱，並無矯飾之情，且其販賣之對象共2人，尚非廣泛流毒於公眾，兼衡被告自陳學歷為國中畢業，家有父親、從事保全之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表編號一至三「罪刑欄」所示之刑；並考量被告所犯各罪侵害之法益均屬同一，犯罪動機、態樣、手段亦均相同或類似，同時斟酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向，及刑罰衡平、責罰相當原則等，整體評價被告應受矯治之程度而定其應執行之刑為有期徒刑5年6月。本院經核原判決對於各罪之量刑及定應執行刑部分，均尚屬妥適，並無逾越法定範圍或有偏執一端或失之過重等罪責不相當之不當情形，亦無何濫用裁量權限之情，且與公平原則、罪責原則、比例原則等均無違背，自應予維持。
三、綜上所述，被告仍執前詞，提起上訴，然其上訴意旨，均為無理由，業如前述，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國112年6月6日
刑事第三庭審判長法官郭玫利
法官王美玲法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉素玲中華民國112年6月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。