裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年抗字第102號刑事裁定
裁判日期：民國90年08月09日
裁判案由：聲請撤銷緩刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定九十年度抗字第一О二號
抗告人即受刑人甲○○右列抗告人因聲請撤銷緩刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國九十年六月六日裁定，（九十年度撤緩字第六十五號）本院裁定如左：
主文原裁定關於定應執行之刑部分撤銷。
甲○○所犯公共危險罪，所處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；又所犯違反槍砲彈藥刀械管制罪，所處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他抗告駁回。
理由
甲、本件抗告意旨如後附抗告狀所載。
乙、抗告駁回部分（即撤銷緩刑部分）：
一、本件抗告人係對臺灣高雄地方法院九十年度撤緩字第六十五號刑事裁定，提起抗告，有抗告狀一紙在卷為證；雖抗告人於抗告狀第一項記載撤銷前案緩刑之宣告，抗告人並無意見，惟尚不得以抗告人此項之陳述，因此遽謂抗告人對撤銷緩刑部分未予抗告，是本件仍應認抗告人對撤銷緩刑部分，表示不服，本院自應就此部分審酌，合先敘明。
二、按受緩刑之宣告，而於緩刑期前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其宣告，刑法第七十五條第一項第二款定有明文。經查：抗告人曾於民國八十八年十二月十一日犯公共危險罪，經臺灣高雄地方法院於民國八十九年四月二十八日以八十九年度訴字第五七五號判處有期徒刑五月，緩刑三年，並八十九年六月三日確定，此有臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第五七五號判決書一紙在卷為憑（見九十年度執聲字第九三六號卷第二頁）。而抗告人復於八十八年十二月十六日，因犯槍砲彈藥刀械管理條例罪，經臺灣高雄地方法院於八十九年十一月二十九日以八十九年度易字第三一五一號判處有期徒刑三月，並於九十年二月十九日撤回上訴確定，此亦有臺灣高雄地方法院八十九年度易字第三一五一號判決書一紙附卷可查（見同上執聲字卷第一頁）。抗告人所犯槍砲彈藥刀械管理條例罪，係在其犯公共危險罪，並經宣告緩刑之前，且其所犯槍砲彈藥刀械管理條例罪，亦係在公共危險罪緩刑期間內，宣告有期徒刑三月，揆諸前開規定，即與刑法第七十五條第一項第二款之規定相符，應撤銷其緩刑之宣告。原審依檢察官之聲請，依法撤銷其緩刑之宣告，並無不當。抗告人不服原審此部分之裁定，指摘原裁定此部分不當，即無理由，抗告人此部分之抗告應予駁回。
丙、撤銷部分（即定應執行刑部分）：
一、抗告人抗告意旨指摘原審僅撤銷緩刑之宣告並定應執行有期徒刑七月，漏未將有期徒刑五月之易科罰金折算標準一併諭知，且另案經判處有期徒刑三月亦已經易科罰執行完畢，原審未就此一併予以考量，顯有違漏不當之處等語。
二、按裁判確定前犯數罪，分別宣告之有期徒刑均未逾六個月，依刑法第四十一條規定各得易科罰金者，因依同法第五十一條併合處罰定其應執行之刑逾六個月，致其宣告刑不得易科罰金時，將造成對人民自由權利之不必要限制，與憲法第二十三條規定未盡相符，上開刑法規定應檢討修正。對於前述因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力，司法院大法官會議八十三年九月三十日第三六六號解釋參照。又按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，並於00年0月00日生效。
三、本件抗告人所犯違反槍砲彈藥刀械管制罪部分，係犯槍砲彈藥刀械管制第十五條第一款、第二款之罪，其法定刑為二年以下有期徒刑；所犯公共危險罪部分，係犯刑法第一百八十五條之罪，其法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，有原審法院八十九年度易字第三一五一號、八十九年度訴字第五七五號判決書各一紙在卷可憑（均附於九十年度執聲字第九三六號卷內）。惟抗告人公共危險罪之行為固在九十年一月十二日之前，惟其所犯最重本刑為五年以下有期徒刑，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用較有利於被告之裁判時法律，此部分自應予以諭知易科罰金之折算標準。是抗告人所犯上開二罪均屬宣告刑未逾有期徒刑六個月之刑，且均得易科罰金，而定執行刑已逾六個月，揆諸前開第三六六號大法官會議解釋，自亦應予以易科罰金。
四、原審裁定就抗告人所犯二罪，予以定其應執行刑，固非無見，惟查：抗告人所犯上開二罪，既均符合司法院大法官會議第三六六解釋及中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行之刑法第四十一條之規定，自應就其所犯各罪，均諭知易科罰金之折算標準；並於定執行刑後，亦諭知易科罰金之折算標準。原裁定均未諭知易科罰金之折算標準，此部分自有違誤。抗告人提起本件抗告，指摘原裁定此部分違誤，即有理由。原裁定此部分既有上開可議，自應由本院將原裁定此部分撤銷改判，並由本院自行定其執行刑，及諭知易科罰金之折算標準之裁定。
五、抗告人抗告稱關於其違反槍砲彈藥刀械管制罪部分，業已於九十年四月三十日繳付金額執行完畢，固有收據一紙在卷為憑。惟抗告人既已繳清該項罰金，應係日後檢察官執行時，是否扣抵刑期之問題，尚與本院定執行之刑無關，本院自無從就此部分審酌，附此敘明。
丁、爰依刑事訴訟法第四百十二條、第四百十三條、刑法第四十一條第一項、第五十三條、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，裁定如主文。
中華民國九十年八月九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官陳朱貴右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官呂素珍中華民國九十年八月十三日
Ｆ