裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第1772號民事判決
裁判日期：民國96年07月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第1772號原告香港華曦實業有限公司（DTRINDUSTRIAL&
COMMERCIA法定代理人甲○○訴訟代理人劉立恩律師複代理人 陳明珠 律師
林欣屏 律師廣 于霙 律師 鄒志鴻 律師被告源美科技有限公司兼上1人法定代理人丙○○被告乙○○共同訴訟代理人 董安丹 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為一生產、販售DTR染機控制電腦（按：DTR染機控制
電腦主要用以紡織染整工業）之香港公司，民國（下同）91年間與被告丙○○達成合意，由原告出資成立「源美科技有限公司」（即被告，下稱源美公司）作為原告在台子公司，以被告丙○○為源美公司之法定代理人，專責對外銷售原告生產之DTR染機控制電腦，凡台灣地區客戶欲購買原告生產之DTR染機控制電腦者，一律僅可向被告源美公司訂購，再由被告源美公司向原告訂貨；被告源美公司則須向原告報告其銷售予台灣地區之其他經銷商、同業、中古機械廠等之售價；且原告不得直接與台灣客戶有商業上交易，被告丙○○亦不得以源美公司或其個人名義或以另設公司之方式，銷售與原告相同或類似之產品。原告除將91年間於台灣地區銷售DTR染機控制電腦之部分貨款收入交由被告丙○○作為被告源美公司之營運資金及開辦費用外，被告源美公司91年度之營業費用、營業稅額、源美公司員工之薪資及年終獎金、租金等多項費用亦均由原告前揭銷貨收入支出。另為表彰被告美公司係原告在台灣地區之獨家代理商，原告復授權被告源美公司使用原告註冊商標「DTR」為美公司之英文名稱（即DTRTECHNOLOGY
CO.,LTD），被告源美公司更直接使用「DTR（台灣分公司）」之名義及原告公司之註冊商標式樣對外出具訂貨單。
㈡詎料，被告丙○○身為原告公司在台獨家代理公司之負責
人，除於91年6月26日未告知原告下，自行設立旭美科技有限公司（下稱旭美公司），並於93年3月9日將負責人變更為被告乙○○外，93年初更未附任何合理之說明，逕將應一次給付予原告之「92年度未結帳款」美金123,640元，分為41期，以每期給付美金3,000元之方式清償，開始延宕應給付予原告之貨款（按：被告丙○○於94年3月後亦拒絕支付前開貨款）。此外，依原告與被告源美公司之合作協議，被告丙○○既為源美公司之法定代理人，其業務即包括向購買DTR染機控制電腦之台灣客戶收足貨款照繳予源美公司、清償源美公司向原告進貨之貨款等事宜。衡情，於被告丙○○向客戶收足貨款並繳回予源美公司後，源美公司即應有充裕資金清償積欠原告之貨款。然被告丙○○除於94年2月間，以被告乙○○擔任法定代理人之旭美公司，代理銷售與原告相同及類似之他廠牌染機控制產品，聯手使源美公司業務量大幅縮減、幾無營業收入，致無法清償積欠原告之票款債務外；被告丙○○更意圖脫免先前積欠原告之票款債務，而挪用應清償原告票款之源美公司資金，蓄意使源美公司用以清償原告貨款，並以源美公司為發票人、付款人為玉山商業銀行香港分行、發票日分別為94年3、4、5月25日之美金支票共4紙，總票款為美金79,760元均遭退票；甚而有將被告源美公司所有資產及債權，以無償或不相當對價方式移轉予旭美公司名下之虞。
㈢訴訟標的：
⑴被告丙○○與被告源美公司應依公司法第23條第2項規定，對原告負連帶損害賠償責任：
⒈被告丙○○身為源美公司之董事，本應忠實執行公司
業務，核實收取應收貨款，悉數給付應付帳款；且依原告與被告源美公司之合作模式，被告源美公司係先接受台灣客戶訂單後，始向原告訂貨，於被告丙○○向訂購原告生產之DTR染機控制電腦之台灣客戶收取貨款後，即應有充裕資金清償積欠原告之貨款。被告丙○○竟以身為源美公司董事之便，將被告源美公司之大筆資金流往「其配偶即被告乙○○個人帳戶」及「旭美公司帳戶」之行為，已違反公司法相關規定，而其資金流出對象又係「被告丙○○之配偶乙○○」，及「由被告丙○○設立，嗣後再變更負責人為其配偶乙○○之旭美公司」，被告丙○○即已明顯構成惡意掏空公司資產之不法行為，而其配偶乙○○則為該不法行為之共同侵權人。核被告丙○○所為，顯就公司業務之執行違反忠實義務，並不當挪用源美公司資金，致使原告之票款債權無法受償，被告丙○○即應與源美公司依公司法第23條第2項規定對原告負連帶賠償責任。
⒉又被告丙○○身為源美公司董事，竟另於與源美公司
經營相同業務之旭美公司任職，並於93年度自旭美公司領取薪資（參原證12），被告丙○○以悖競業禁止之規定；且被告丙○○移轉被告旭美公司之客源（參原證13），違反董事忠實義務，應依公司法第23條與公司連帶負損害賠償責任。
⑵被告丙○○與被告乙○○應依民法第184條第1項後段
與同法第185條，對原告連帶負侵權行為之損害賠償責任：
⒈被告丙○○違反忠實義務，另設公司、違反競業禁止
及移轉原告公司客源，按最高法院55年台上字第2053號判例即認違反善良風俗之侵權行為，就「善良風俗」之定義係指「廣泛悖反規律社會生活之根本原理」，依債權法學者黃立教授所為之進一步闡釋，「善良風俗」之具體意義對道德上之個別特殊看法並不考慮，而是以一般人之看法為準，亦即「所有公平合理思考者之正當感受」。準此，公司負責人倘以掏空公司之方法，進行另設公司、違反競業禁止及移轉客源，致公司無力清償其債權、公司債權人受有損害者，公司負責人之行為，已屬悖於規律社會生活之根本原理，灼然至明。被告丙○○違身為源美公司董事，竟不當挪用應清償原告票款債務之公司資金，致原告持有之美金支票4紙均遭退票，自應依民法第184條第1項後段規定，對原告就未受償之票款債權共計美金79,760元，負侵權行為損害賠償責任。
⒉被告乙○○為丙○○之配偶，雖非源美公司之負責人
，惟於源美公司設立後即實際參與公司業務經營，對源美公司、旭美公司之財務、營運狀況，難諉為不知，此由源美公司採購單上之採購人為「乙○○」，即得明證（原證9）。又旭美公司之負責人於93年3月
9日由被告丙○○變更為被告乙○○後，被告丙○○嗣於94年2月間以被告乙○○為法定代理人之旭美公司名義，代理銷售與原告相同及類似之他廠牌染機控制電腦，致使源美公司之業務大幅減縮，營業收入更是每況愈下，終致以源美公司為發票人，分別於94年
3、4、5月25日到期之支票四紙（詳參原證八、九）竟均遭退票，足證被告乙○○、丙○○二人確以另設立旭美公司，並代理銷售與原告相同及類似之他廠牌產品，經營與源美公司相同業務，而使源美公司業務減縮、幾無營業收入而成為空殼公司之故意背於善良風俗之方法，致損害原告票款債權美金79,760元，應連帶負損害賠償責任，至為灼然。
⑶被告3人應連帶對原告負侵權行為損害賠償責任：
承上述，被告丙○○、乙○○2人以另設旭美公司，並代理銷售與原告相同及類似之其他廠牌產品，致原美公司幾無營業收入，而使原治告票款債權無法受償；且被告丙○○身為源美公司之負責人，竟趁業務執行之便，將應清償原告票款之源美公司資金不當挪用，其業務執行顯已違背法令，致損害原告票款債權。準此，被告3人即應連帶就原告未受償之票及款債權負侵權行產為之損害賠償責務任。
㈣訴之聲明：
⑴被告等應連帶給付原告美金79,760元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列陳詞置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠關於原告主張被告源美公司為其出資設立之公司部分：
⑴所謂子公司，乃是由母公司轉投資之公司，即母公司應
持有子公司一定比例以上之股份。如母公司為香港人者，在台灣地區投資，準用外國公司之規定，應經政府認許（香港澳門關係條例第31條、第39條、第41條參照）。本件原告於起訴狀中自承其為未經政府認許之香港公司，卷內亦無原告公司經政府認許轉投資源美公司及原告公司為源美公司股東之證據，故原告指被告源美公司為其子公司，顯無可採。再者，源美公司為經我國公司法設立之公司，並非任何公司之分公司，是源美公司亦非原告公司之分公司，至為明確。
⑵原告所提原證2、3、4、6、17並不能證明原告出資之事實：
原證3之91年度合總算表是被告源美公司在91年度初創時之收支總合計算，此乃因負責人丙○○草創公司時，獲原告公司以特殊優惠之付款條件經銷原告公司產品，丙○○為示源美公司之經濟狀況，遂提供公司營支狀況摘要，以取件原告公司以同樣付款條件繼續供貨。原證
3上「開辦費」3字非被告丙○○筆跡。原證6乃是兩造間就貨款結帳計算表，其中年終獎金是常見經銷商與原廠商為鼓勵經銷而作之獎金給予。上開證3、6文件之內容無從證明原告公司有出資源美公司之證據。況依情理，若原告公司果有出資事實，茲事體大，豈有不以書面議定條款之理？至於原證17之文件，被告等否認其形式真正；況縱屬真正，亦不能以此證明原告公司出資事實。原證2、4之文件中雖然表明原告公司英文名稱「DTRTechnologyCo.,Ltd.」等字樣，僅為常見之經銷商藉用國外原廠聲明之作法，此種作法雖有可議，但並不因而使被告源美公司成為原告公司之分公司。
㈡關於原告公司主張源美公司為原告之獨家代理商，被告源
美公司及丙○○不得以公司或個人名或以另設公司之方式，銷售與原告公司相同或類似之產品部分：
⑴被告源美公司並非原告公司之獨家代理商：
被告美公司及丙○○並非第三人旭美公司之股東，事實上並無另設公司競業之情形。又被告源美公司僅是經銷原告公司之產品，被告否認為原告公司之代理商，更非獨家代理商，且卷內亦無源美公司為原告代理商或獨家代理商之任何證據，原告不能因被告源美公司有經銷其產品之事實，逕斷為代理商。既非代理商，更遑論獨家代理商？再者，原告或云源美公司為其子公司，或云係分公分，又或云係獨家代理商，莫衷一是，足徵其主張均係臨訟托詞。因之，原告主張源美公司為其獨家代理商，故被告源美公司及丙○○不得以公司或個人名或以另設公司之方式，銷售與原告公司相同或類似產品之禁止競業義務，不足採信。被告乙○○非被告源美公司股東，亦非負責人，更無競業禁止可言，合附敘明。
⑵次按，競業禁止係屬於對自由之限制，須經當事人同意
，被告源美公司及丙○○否認與原告間有競業禁止之約定，且卷內亦無證據證明雙方有此約定存在。
㈢有關原告主張被告丙○○、乙○○以移轉源美公司業務而掏空公司部分：
源美公司經銷原告公司之產品為電腦控制之染整機器，原告如欲證明其主張為真，自應提出證據證明旭美公司所經營者亦為電腦控制之染整機器，但卷內並無此部分之證據資料。不唯如是，既云以移轉業務方式掏空，原告更應證明本來係源美公司銷售之電腦控制之染整機器客戶，大量轉移至旭美公司而流失，但卷內亦無此等證據足資證明。
原證13之照片來源不明，內容不清，被告否認其形式上之真正。原告徒以被告源美公司積欠其貨款未付及被告丙○○之妻乙○○為旭美公司之肢東等情，即連結而作移轉公司客戶掏空之臆測，自屬無理。
㈣有關原告主張被告丙○○、乙○○挪用源美公司資金部分：
⑴依民事訴訟法第277條規定，原告應就其主張被告被告
丙○○、乙○○挪用源美公司資金之有利於己事實，負舉證之責。原告於起訴時坦承並無證據可資證明，於訴訟中請求鈞院調閱被告源美公司、乙○○銀行帳戶資料及源美公司報稅資料後，主張依銀行帳戶記錄有「疑慮交易之資金流向」、「依報稅資料，被告源美公司應無虧損而應可給付所欠原告公司貨款」云云，惟原告並未敘明於本件中有何間接證據可證明之事實足以應證被告有掏空、挪用等侵權行為事實，而銀行帳戶記錄所能證明之資金流向事實，亦不能證明本件挪用等侵權之待證事實，故本件並無原告主張足以證明挪用事實之間接證據存在。至於原告主張掏空、挪用事實難有直接證據證明，應將舉證責任倒置，令被告舉證云云，因既有舉證責任分配法則存在，須法有明文始有倒置可能，自不容任意將本應由一方應負之舉證責任倒置由他方負責。
⑵源美公司之銀行帳戶雖有資金流向被告乙○○及訴外人
旭美公司，但此僅能證明金錢流向事實，不能證明此即為掏空之侵權行為。蓋以：
⒈無論是交付金錢、匯款、簽發支票兌現等事實，所能
證明者僅為有金錢流向之事實，但對何以有此金錢流向，易言之，其法律關係為何，則不能以有金錢流向之事實證明。此觀最高法院81年台上字第2372號、86年台上字第2031號、82年台上字第1830號判決意旨即明。
⒉原告依鈞院調閱之銀行帳戶記錄，而將源美公司自92
年起至94年止，所有10萬元以上之支出皆列作「疑慮交易」，又將源美公司與被告乙○○、旭美公司間甚至小至數千元之銀行來款項，亦列為「疑慮交易」，而指此等資金流向全係挪用。但如前述，此等支出之資金流向僅能證明有金錢流向之事實，不能證明有挪用之侵害行為，因之，在原告就其本證未能證明前，被告丙○○、乙○○無庸舉反證證明無挪用之事實，且原告公司亦應承擔其無法就有利主張提出證據證明之不利效果。
⒊原告就其上開「疑慮交易」、「十分可疑」、「大有
可疑」、「過於巧合」，均為懷疑臆測而已，且就「疑慮」理由何在，未置一詞，自不足為據。
⑶原告指被告源美公司93年6月1日、93年8月1日、93
年11月30日向玉山銀行分別貸款200萬、100萬、100萬元後，以「迂迴複雜之資金往來方式」掩飾犯案，先將款轉入源美公司之華南銀行帳戶，然後再行支出，而支出方向不明，而「巧合」者為被告乙○○於93年6月
7日即買入「中和房地」，被告乙○○及丙○○並未提出如何支付上開買賣之頭期款、貸款數額、如何清償房貸等事證，故「有極大可能」是被告乙○○利用被告源美公司大肆舉債，再以「可疑之巨額貸款」用以支付購屋頭期款或其房貸云云，此亦屬原告之推測臆斷之詞。⑷原告就有被告源美公司之報稅資料僅云「十分可疑」，
但未具體指明其所謂「可疑」處，如何能證明被告等之挪用事實，故亦不足採信。
㈤有關原告主張損害賠償部分：
⑴原告既不能證明其主張掏空、挪用等事實及此等事實與原告損害間之因果關係，自無損害賠償請求權可言。
⑵又原告主張其損害即為被告源美公司積欠之4紙貨款支
三票金額，但原告已另案訴請票款，而被利告源美公司在該案中亦以原告有違約情形而主張部分抵銷，原告既對被告源美公司取得貨款債權，債權亦為財產權，自不能主張有同額損害。
三、兩造不爭執之事實：㈠本件之準據法為中華民國法律。
㈡被告丙○○為被告源美公司之負責人，並為被告乙○○之配偶。
㈢被告源美公司曾銷售原告公司之產品。
㈣被告源美公司曾簽發如原證7所示面額共計美金79,760元之支票4紙予原告，惟未獲兌現。
㈤被告乙○○為旭美公司之負責人。
四、本件兩造爭執之點為：㈠被告源美公司是否為原告公司之子公司？是否為原告在台
之獨家代理商？㈡被告源美公司及丙○○是否有與原告約定：被告源美公司
、丙○○不得以源美公司或個人名義或另設立公司之方式銷售與原告相同或類似之產品？㈢被告丙○○是否違反董事忠實執行業務之義務，而應與被
告源美公司負連帶賠償責任？㈣被告丙○○是否不當挪用源美公司之資金？並與其配偶即
旭美公司負責人乙○○負連帶損害賠償責任？㈤原告請求美金79,760元之損害額有無理由？㈥法院應否准許原告請求調閱被告源美公司、乙○○銀行帳
戶往來明細及被告源美公司報稅資料之調查證據聲請？
五、本院就上開爭點之判斷：㈠關於「被告源美公司是否為原告公司之子公司？是否為原告在台之獨家代理商」之爭點部分：
被告源美公司是否為原告公司之子公司？
⑴兩造雖爭執被告源美公司是否為原告公司之「子公司
」，惟「子公司」一詞乃係一般用語，而非法律上用語，參酌兩造就此項爭點所引用之法律條文均為公司法「關係企業章」第369條之2規定，足認兩造真意應係爭執源美公司與原告公司間有無「控制公司」與「從屬公司」之關係存在，合先敘明。
⑵按「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過
他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從公司。」公司法第369條之2定有明文。依上開規定可知，控制與從屬關係之公司認定，其基準有二：一係以持股或出資比例之外觀形式判斷，亦即公司持有他公司有表決權之股份或出資額超過半數者，因實質上已能控制他公司，故將此種型態規定為控制公司，他公司則為從公司。二採實質上有無直接或間接之控制力為認定基準，亦即若公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者，亦為控制公司，該他公司為從公司。
⑶本件原告主張其與被告源美公司間具有控制與從屬關
係，無非係以被告源美公司係原告出資設立，且原告實質上控制被告源美公司之財務經營為據，並提出原證3及原證6以資為證。惟查：
⒈被告源美公司係91年5月29日經主管機關核准設立
之公司，資本總額5,000,000元，董事有丙○○一人，其與股東 黃石旺 之出資額各為2,500,000元，有被告源美公司變更登記表在卷可稽。依上開主管機關登記資料所載，原告公司對於被告源美公司並無股份，亦無出資額，故自形式上觀察，實難認源美公司係原告所出資設立。
⒉又原證3係被告源美公司91年度之收支總合算，為
被告源美公司提供予原告之資料，固為被告所自承，惟被告辯稱其之所以將公司內部資料出示予原告，實係因兩造間為國際貿易買賣，且買賣條件為貨到後一定期間始付款，為表明源美公司雖屬初創，但收支相抵後仍有獲利，藉以取信原告持續供貨之故。衡情被告上開所言非無可能，且原證3記載之收入來源乃係「源美銷貨收入」，因此原證3即無從證明有原告所稱「原告將91年間於台灣地區銷售
DTR染機控制電腦之部分貨款收入交由被告丙○○作為被告源美公司之營運資金及開辦費用」之情。
況原證3上另以手寫書載之「開辦費」3字，被告丙○○已否認為其筆跡，原證3內亦無原告交款之記載，原告復未就其主張「將部分貨款收入作為源美公司之營運資金及開辦費用」中所指之「部分貨款」之具體數額為說明，故尚難以原證3據為有利於原告之認定。
⒊至於原證6乃是原告公司92年度應付帳款之結算表
，為被告源美公司提供予原告之文件，亦為被告所自承。由該計算表於計算原告公司應付帳款總額時將「扣祥福壞帳」及「扣年終獎金」等項目一併列載，並將各該金額自原告公司應付帳款中扣抵等情觀之，固可認原告公司與被告源美公司間有一定程度之資金關係存在，然若以此即謂被告源美公司乃係原告所出資設立，或原告公司有實質上控制源美公司財務經營之情事，其證明力則有不足，亦即原告所提之原證6並不足以證明原告與被告源美公司間具有控制與從屬關係。是以，原告主張被告源美公司為其子公司，即二者具有「控制公司」與「從屬公司」之關係存在，依原告所提證據尚不足以證明屬實，原告此部分之主張即非可採。
被告源美公司是否為原告在台之獨家代理商？
⑴查原告主張被告源美公司為其在台之獨家代理商乙節
，已為被告否認並辯稱被告源美公司固曾經銷原告產品，但非原告公司在台灣地區之獨家經銷商，且被告轉售原告產品予國內廠商，皆是以被告自己名義為之，而未以原告公司代理人名義為交易行為，此與代理商之概念顯然有間。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告就其上開主張雖提出原證2及原證11為證，並以被告代理銷售原告產品時直接使用「DTR（台灣分公司）」於其出具之訂貨單，且依原證11即被告源美公司委請師寄發之律師函所載內容，亦可知被告源美公司係以銷售原告產品為其主要業務及收入來源，非一般單純之經銷關係，為其上開主張之論據。然而：
⒈原證2之牌價表係被告就原告之DTR產品在市場上
銷售之各種價格製作之表格，依其所載，僅能證明被告源美公司為DTR產品之經銷商而已；而原證4則是被告源美公司向原告採購貨品之訂單，亦僅能證明被告源美公司有向原告訂購貨物之事實而已，故均無從依上開證據認定被告源美公司為原告在台之獨家代理商。
⒉被告源美公司於原證2及原證4之文件中固使用「
DTRTECHNOLOGYCO.,LTD」及「DTR（台灣分公司）」等字樣，足以使第三人認其二者有所關連，惟此可能只是被告源美公司之不當使用而已，縱或不然，亦僅能證明兩家公司有相當之關係，但並無法證明「被告源美公司為原告公司在台灣地區獨家代理商」，且被告源美公司非原告在台灣之分公司之事實（蓋原告自承其係依香港法律成立之香港公司，未經我國認許，原告自不可能依我國公司法第37
1條規定辦理分公司登記，且原告所提證據亦未能證明被告源美公司為原告在台灣設立之分公司），亦不因被告源美公司於上開文件中加記「台灣分公司」等字樣而有所改變。
⒊此外，原證11係被告源美公司委請律師寄發予原告
之律師函，核其內容僅在表示原告未依約交貨並違法終止租約，造成其受有損失，而請求原告公司出面解決，且該函中記載「……致本公司受有原可合理預期之平均每年至少五百萬元之收入損失，與因信賴雙方間經銷契約存續所支出人事設備費用至少一百八十二萬六仟餘元之損害」等語，應係單純表示其所受損害數額與範圍而已，原告依上開文句，而為「倘被告公司設立之初，非以銷售原告產品為主要業務……則兩造終止合作關係時，被告大可利用原先人事設備繼續經營，實無受有損害之虞，益徵，被告源美公司確係以銷售原告產品為其主要業務及收入來源，非一般單純之經銷關係」之推論，顯係過度引伸文義，要非可採。
㈡關於「被告源美公司及丙○○是否有與原告約定被告源美
公司、丙○○不得以源美公司或個人名義或另設立公司之方式銷售與原告相同或類似之產品」之爭點部分：
查原告主張被告源美公司及丙○○曾與原告約定被告源美公司、丙○○不得以源美公司或個人名義或另設立公司之方式銷售與原告相同或類似之產品乙節，已為被告否認，原告所提證據亦不足以證明其上開主張屬實。況原告主張之上開約定內容，實為商業間常見之競業禁止之約定，而一般競業禁止約定，因事涉雙方權益甚鉅，為求謹慎及日後有所憑據，莫不以書面為之，兩造間若確有此約定，以兩造公司之規模及在商場上之經歷，亦無可能不簽署任何書面文件而僅以口頭為約定。是以，原告既未能舉證以實其說，其此部分之主張自難憑信。
㈢關於「被告丙○○是否違反董事忠實執行業務之義務，而應與被告源美公司負連帶賠償責任」之爭點部分：
本件原告主張被告丙○○違反董事忠實執行業務之義務，應與被告源美公司負連帶賠償責任，乃係以被告丙○○為源美公司負責人，卻另設旭美公司並在該公司就職，違反競業禁止約定，且移轉客源予旭美公司為據。惟查：
⒈「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義
務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。」為公司法第23條第1、2項所明定。依上開規定可知，公司負責人違反忠實執行業務之義務，因對公司造成損害，此時公司負責人對公司負損害賠償責任，公司對負責人即有損害賠償請求權。是以，本件原告主張被告丙○○違反競業禁止約定，另在旭美公司任職並領取薪資，且移轉客源予旭美公司等節縱令屬實，因被告丙○○違反忠實執行業務義務而受有損害者實為源美公司，而非原告公司，故原告以此為由，主張被告丙○○應與源美公司對其負連帶賠償責任，即非有據。
⒉又公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他
人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任，固為公司法第23條第2項所明定，惟原告並未具體指明被告丙○○就公司業務之執行有何違反法令之行為及其所違反之法令究竟為何，至原告所引最高法院18年上字第2633號判例並非法令，且其內容亦與本案無涉，自難認原告已具體指明。再者，原告所指被告丙○○執行業務有違反法令情事，無非係以被告丙○○本應核實收取貨款，並悉數給付應付帳款，且依兩造合作模式，源美公司係先接受台灣客戶訂單後始向原告訂貨，被告丙○○向台灣客戶收取貨款後，即應有充足資金給付原告貨款，源美公司竟不能清償原告之票款債權，係因公司資金遭被告丙○○不當挪用為由，然原告並未舉證證明被告丙○○有不當挪用源美公司資金之情（詳如下述），且源美公司未能清償其對原告公司之貨（票）款，而有債務不履行之情，固屬事實，但亦不能以此反推逕認源美公司之負責人丙○○對於公司業務之執行即有違反法令之情事。是原告主張被告丙○○違反董事忠實執行業務之義務，致其受有票款債權未獲清償之損害，依公司法第23條第2項規定，應與被告源美公司負連帶賠償責任，難認有據。
㈣關於「被告丙○○是否不當挪用源美公司之資金？並與其
配偶即旭美公司負責人乙○○負連帶損害賠償責任」之爭點部分：
⑴查原告主張被告丙○○利用身為源美公司董事之便，不
當挪用源美公司資金乙節，已為被告所否認，且本院雖依原告聲請而調取被告源美公司於玉山商業銀行及華南商業銀行帳戶往來對帳單、源美公司91年至94年度營利事業所得結算申報書及申報時檢附之資產負債表與損益表、被告乙○○於板信商業銀行帳戶之對帳單等資料，惟原告核對上開資料後，僅指出源美公司帳戶有疑慮交易之資金流向、有資金流入乙○○及旭美公司帳戶、依報稅資料源美公司並無虧損應可給付原告貨款等情，惟銀行帳戶之對帳單只是資金之提存往來紀錄而已，上開被告源美公司之銀行帳戶對帳單僅能證明源美公司帳戶資金之往來情形與流向，至往來之原因則有多端，無從依據上開資料加以認定，故源美公司帳戶資金雖有流入被告乙○○及旭美公司帳戶之事實，但尚不能單憑此一事實即認被告丙○○有「不當挪用」公司資金之情，且原告就其所指有疑慮之交易，亦僅表示「十分可疑」、「大有可疑」、「過於巧合」，可見多屬臆測之詞，既乏具體事證，自不足為據。此外，依源美公司報稅紀錄，該公司94年度之「應收帳款」及「應收票據」雖已收回，「應付帳款」亦幾已全數沖銷，然而源美公司未清償其對原告公司之貨（票）款，甚至原告於取得執行名義後經執行結果並無所得，仍不能因此逕認其負責人即被告丙○○有不當挪用公司資金情事，是以，自難認原告此部分之主張屬實而可採信。
⑵至原告主張被告丙○○與乙○○應連帶負損害賠償責任
，乃係以被告丙○○將源美公司大筆資金流往其配偶即被告乙○○個人帳戶及旭美公司帳戶，被告丙○○顯係以惡意掏空公司資產之故意背於善良風俗方法，不法侵害原告票款債權，被告乙○○則為該不法行為之共同侵權人為由。因被告否認上情，依民事訴訟法第277條定及舉證責任法則，原告自應就其主張「被告惡意掏空源美公司資金」之積極且有利於己之事實，負舉證責任。原告雖主張舉證責任應予倒置，而由被告就資金流向及其原因加以說明，並證明其無掏空公司資金之情，惟此與法律規定不符，自不足採。而源美公司帳戶資金雖有流入被告乙○○及旭美公司帳戶之事實，但若欲以此即認被告丙○○及乙○○係「惡意掏空源美公司」，證明力仍有未足。況原告之票款債權發生於00年3、4月間，源美公司之資金則早於92年9月及10月間即陸續有轉入被告乙○○及旭美公司帳戶之情，二者時間相差1年餘，原告以其事後之票款債權未能獲償，推論源美公司與被告乙○○及旭美公司間先前之資金往來為被告丙○○掏空公司資金之侵權行為，被告乙○○則為共同侵權人，亦非有據，難予採信。
㈤關於「原告請求美金79,760元之損害額有無理由」之爭點部分：
本件原告主張被告丙○○、乙○○共同以惡意掏空源美公司資產之故意背於善良風俗方法，不法侵害原告票款債權，應連帶負損害賠償責任，以及被告丙○○執行公司業務違反法令，致原告票款債權未能獲償而受有損害，應依公司法第23條規定與被告源美公司連帶賠償原告損害，暨均不可採，被告3人對原告自無賠償責任可言，故原告是否確實受有美金79,760元之損害，即無審究必要，爰不再予審究並論述。
㈥關於「法院應否准許原告請求調閱被告源美公司、乙○○
銀行帳戶往來明細及被告源美公司報稅資料之調查證據聲請」之爭點部分：
查原告就其主張被告丙○○有不當挪用及掏空源美公司資金之事實負有舉證責任，既如前述，則原告聲請本院調取被告源美公司、乙○○銀行帳戶往來明細及被告源美公司報稅資料，即屬其立證方法，且有調查必要，原告此部分之調查證據聲請自應准許。
六、綜上所述，原告依公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第185條規定，請求被告源美公司、丙○○、乙○○3人連帶賠償其損害美金79,760元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無疑，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年7月9日
民事第二庭法官程怡怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國96年7月16日
書記官華海珍