裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上更(一)字第169號刑事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第169號上訴人即被告癸○○選任辯護人 張清富 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1868號中華民國98年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第28320、29900、30723、30883、32047、33365號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於癸○○攜帶兇器強盜部分（原判決事實七、九部分）及其定應執行刑部分均撤銷。
癸○○共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月；扣案改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈拾肆顆均沒收。又共同犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年貳月；扣案改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈拾肆顆均沒收。應執行有期徒刑拾年；扣案改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈拾肆顆均沒收。
事實
一、癸○○（即 國順 ）、 吳俊瑋 因缺錢花用，乃意圖為自己不法所有，共同基於強盜之犯意聯絡，於民國97年9月15日上午
5時36分許，至高雄市○○區○○○路○○號東東遊藝場（營利事業登記證上登記為「佟佟遊藝場」），由吳俊瑋頭戴鴨舌帽、口罩，並未經許可持其前受姓名年籍不詳綽號「勇哥」之成年男子託管由德國HK廠USPCOMPACT型口徑9mm制式半自動手槍換裝土造金屬槍管而成具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及9mm制式子彈23顆，癸○○則頭戴全罩式安全帽、口罩及持吳俊瑋向綽號「雄哥」之不詳姓名成年人所借用不具殺傷力之瓦斯手槍1把，癸○○、吳俊瑋先後進入東東遊藝場後，吳俊瑋旋強拉店員子○○身上背包（內有營業現金約1、2千元、開分卡），因子○○害怕出聲喊叫，吳俊瑋即持改造手槍敲打子○○頭部成傷，子○○因不能抗拒而遭 吳俊偉 強取背包（內有營業現金、開分卡）。隨後，吳俊瑋、癸○○復各持改造手槍、瓦斯手槍喝令東東遊藝場內店員子○○、戊○○、庚○○、壬○○及客人乙○○（別名 林偉權 ）蹲在地上，子○○、戊○○、庚○○、壬○○、乙○○均因畏懼而不能抗拒，吳俊瑋、癸○○再逐一搜尋各人身上財物，另強取店員庚○○之背包（內有營業現金、開分卡）及乙○○身上所有新台幣（下同）2萬餘元、運動彩券1張，均得手後，吳俊瑋、癸○○將子○○等人反鎖於廁所內，隨後逃離現場。其後，吳俊瑋、癸○○將強盜所得東東遊藝場營業現金共約5千300元及乙○○身上所有現金2萬餘元平分花用，開分卡則予以丟棄。
二、癸○○、吳俊瑋又因缺錢花用，意圖為自己不法所有，共同基於強盜之犯意聯絡，於97年9月18日下午7時許，至高雄市○○區○○○路○○○巷○○號瑱偉珠寶店，由吳俊瑋頭戴鴨舌帽、口罩及未經許可持上開具有殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈23顆及客觀上足以對人之生命、身體產生危害可供兇器使用之鐵鎚1把，癸○○則頭戴全罩式安全帽及持不具殺傷力之瓦斯手槍1把，癸○○先進入瑱偉珠寶店及持瓦斯手槍指向老闆丙○○，丙○○因心生畏懼而不能抗拒，隨後，吳俊瑋進入及持鐵鎚敲展示櫃玻璃未破，癸○○即跳過展示櫃後方及打開展示櫃玻璃門強取金手鍊34條、套鍊（項鍊加墜子）3條、黃金墜子
4個、小孩手環鈴鐺1個、金腳鍊2條（總重量達15兩9錢5分4釐）交予吳俊瑋放入手提袋內，2人隨即走出瑱偉珠寶店，見鄰人己○○持木棍欲攔阻，吳俊瑋即持上開改造手槍射擊發2顆子彈（1顆子彈擊發，1顆子彈未擊發）嚇阻己○○後逃離現場。翌日，吳俊瑋將強盜所得金飾交由兄 吳俊郎 變賣得款後，癸○○再由吳俊瑋分得12萬5千元。嗣經警調閱瑱偉珠寶店及附近監視錄影帶，查知吳俊瑋參與強盜瑱偉珠寶店，而於97年10月1日在桃園縣中壢市○○街○○號逕行拘提吳俊瑋，再經由吳俊瑋告知該珠寶店強盜共犯為綽號「國順」者（癸○○），並於同日由吳俊瑋帶警至桃園縣中壢市○○街○○號1樓辛○○所有房屋，欲查緝暫居該處之「國順」（癸○○），惟遭癸○○發覺逃逸。司法警察於同日下午2時30分許至下午3時許經辛○○同意實施搜索，在屋內發現姓名癸○○之藥袋1個，經向辛○○詢問而確知癸○○即「國順」，而得知癸○○與吳俊瑋共同強盜瑱偉珠寶店財物。隨即於同日（97年10月1日）下午3時30分許，司法警察駕車載吳俊瑋回高雄市，吳俊瑋又於途中向警自承曾與綽號「國順」之癸○○共同在東東遊藝場強盜財物，因而知悉癸○○與吳俊瑋共同強盜東東遊藝場財物，嗣經向案發轄區分局查證結果，果然有該強盜案件。另癸○○自辛○○住處逃逸後，因搶奪路人機車未遂，同日（97年10月1日）下午6時30分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前經警逮捕，癸○○始向警自承強盜瑱偉珠寶店財物，續於97年10月3日向警自承強盜東東遊藝場財物之情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠證人即共同被告吳俊瑋及證人即被害人戊○○、子○○、
乙○○、 王雪燕 、丙○○、己○○於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，上開證人偵查中之證述並無任何佐證可認有顯不可信之情形，而檢察官及被告就上開證人在偵查中具結後所為證言，在法院審理中亦未聲請傳喚實施交互詰問。從而，上開證人在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為證據。
㈡被害人子○○高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書
係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，因係於通常業務上之記載，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，上開文書應具有證據能力。
㈢內政部警署刑事警察局鑑定書係經檢察官囑託鑑定所為，
屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
二、上訴人即被告癸○○（下稱被告）於事實一所載時、地夥同吳俊瑋共同持具有殺傷力之改造手槍及制式子彈強取東東遊藝場等人所有財物之事實，已經證人即共同被告吳俊瑋及證人即被害人戊○○、子○○、乙○○於偵查中結證在卷（見偵查卷1第247頁、偵查卷2第196－198、235頁），並有東東遊藝場錄監視影帶翻拍照片及被害人子○○高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書附卷可稽（見偵查卷1第
217－225頁），復有改造手槍1把、制式子彈21顆及瓦斯手槍1把扣案可佐；另扣案改造手槍1把、制式子彈21顆均具有殺傷力之情，亦經內政部警署刑事警察局鑑定無訛，有鑑定書可憑（見偵查卷2第000-00000-0頁、偵查卷3第
193－195頁）。又被告亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告此部分之自白即堪信為真正。被告共同持具殺傷力之改造手槍及子彈強盜東東遊藝場及乙○○之財物，應堪認定。
三、被告於事實二所載時、地夥同吳俊瑋共同持具有殺傷力之改造手槍及制式子彈強取瑱偉珠寶店所有財物之事實，已經證人王雪燕、丙○○、己○○於偵查中結證在卷（見偵查卷2第210－213頁、第235頁反面－第236頁），並有瑱偉珠寶店監視錄影帶翻拍照片、現場遺留子彈、彈殼各1顆照片附卷可稽（見他字第7456號卷第46－48、65－66頁），復有改造手槍1把、制式子彈21顆及瓦斯手槍1把扣案可佐；另扣案改造手槍1把、制式子彈21顆均具有殺傷力之情，亦經內政部警署刑事警察局鑑定無訛，有鑑定書可憑（見偵查卷
2第000-00000-0頁、偵查卷3第193－195頁）。又被告亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告此部分之自白即堪信為真正。被告共同持具殺傷力之改造手槍及子彈強盜瑱偉珠寶店之財物，亦堪認定。
四、被告與吳俊瑋強盜瑱偉珠寶店財物後，經警調閱瑱偉珠寶店及附近監視錄影帶，發現被告與吳俊瑋於強盜瑱偉珠寶店前有先至某電子遊戲場，再調閱該電子遊戲場登記資料獲知其中1人係吳俊瑋，始查知吳俊瑋參與強盜瑱偉珠寶店，而於97年10月1日在桃園縣中壢市○○街○○號逕行拘提吳俊瑋，再經由吳俊瑋告知共犯為「國順」（即被告原名），並於同日中午12時10分許由吳俊瑋帶警至桃園縣中壢市○○街○○號
1樓辛○○所有房屋，欲查緝暫居該處之「國順」，惟遭被告發覺逃逸，隨後，司法警察於同日下午2時30分許至下午
3時許經辛○○同意實施搜索，在屋內發現姓名「癸○○」之藥袋1個，經向辛○○詢問而確知「癸○○」即「國順」，而得知被告與吳俊瑋共同強盜瑱偉珠寶店財物，同日（97年10月1日）下午3時30分許，司法警察駕車載吳俊瑋回高雄市，吳俊瑋又於途中向警自承曾與「國順」共同在東東遊藝場強盜財物，因而知悉被告與吳俊瑋共同強盜東東遊藝場財物等事實，已經證人即司法警察丑○○、甲○○於原審及本院審理中結證及證人即司法警察丁○○於本院審理中結證明確（見原審卷2第20－23、25頁、本院更㈠卷第130－14
1、193－197頁），經互核大致相符，並有搜索、扣押筆錄附卷可佐（見偵查卷1第80－83頁）；又被告自辛○○住處逃逸後，因搶奪路人機車未遂，於97年10月1日下午6時30分許，在桃園縣中壢市○○路○○○號前經警逮捕，被告始向警自承強盜瑱偉珠寶店財物，續於97年10月3日向警自承強盜東東遊藝場財物之情，亦經證人即司法警察 洪勳男 於原審審理中結證在卷（見原審卷2第95－97頁），復據被告在本院 陳明 （見本院更㈠卷第153－155頁）；再吳俊瑋固僅向司法警察告知共犯為「國順」，而未說明真實姓名及年籍，而司法警察根據姓名「癸○○」之藥袋1個而向辛○○詢問確知「癸○○」即「國順」，當時亦未知悉「癸○○」之年籍，然吳俊瑋向司法警察告知共犯為「國順」時，已有告知「國順」大約年齡及表示其與「國順」自幼一起長大、住在附近，並經司法警察詢問「國順」有無前科後，即在車上以電話委託同事以「癸○○」姓名、年齡查檔案資料，隨後查出被告年籍資料及檔案相片，業據證人即司法警察甲○○於本院審理中結證已明（見本院更㈠卷第137頁）；綜上各情，足見司法警察於被告自白強盜瑱偉珠寶店及東東遊藝場財物前，已經根據客觀事證而掌握及合理懷疑被告癸○○參與瑱偉珠寶店及東東遊藝場強盜犯行，司法警察於被告自白前應已發覺被告參與瑱偉珠寶店及東東遊藝場強盜犯行，同可認定。
五、核被告2次所為均係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告與吳俊瑋就上開各罪間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與吳俊瑋共同持有具有殺傷力之槍、彈強盜財物，係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應從重論以刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪1罪。再被告以一個強盜行為同時侵害被害人東東遊藝場、子○○、戊○○、庚○○、壬○○、乙○○之法益而同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從重論以攜帶兇器強盜乙○○財物罪1罪。至被告與吳俊瑋於強盜東東遊藝場財物時造成被害人子○○傷害，乃強盜行為之當然結果，故不另論傷害罪。被告所犯上開強盜2罪應予分論併罰。又被告前因竊盜案件，於93年間經法院分別判處有期徒刑10月確定，復因竊盜、毒品危害防制條例、搶奪等案件，於93、94年間經法院分別判處有期徒刑7月、7月、1年確定，嗣經法院裁定應執行有期徒刑1年10月確定，經接續執行後，於96年1月16日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。另刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於有確切之根據得為合理之可疑者，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號、73年度台上字第5126號判例可資參照），被告係於司法警察發覺其犯罪後始自白犯行，已如前述，故不符合刑法第62條前段自首之規定，乃無從減輕其刑，附予敘明。
六、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告2次共同持有具有殺傷力之槍、彈強盜財物，係以一行為同時觸犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪、槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從重論以刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪1罪。原審未論處被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，尚有疏漏。被告上訴意旨以符合自首，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告攜帶兇器強盜部分（原判決事實
七、九部分）及定其應執行刑部分均撤銷。爰審酌被告正值青壯年，不思以正當途徑獲取金錢，竟共同持槍、彈強盜他人財物，造成被害人損害及危害社會治安，行為後亦未賠償被害人而達成民事和解，惟念及被告犯後坦承錯誤，亦未造成重大損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈14顆係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案制式子彈7顆已因試射擊發不具殺傷力，非屬違禁物，所餘彈殼亦非供犯罪所用之物，故不宣告沒收。另扣案瓦斯手槍1把為吳俊瑋向「雄哥」所借用，並非被告及共犯吳俊瑋所有，業經吳俊瑋陳明在卷，未扣案鐵鎚1把、裝子彈盒子1個、包槍枝用之雨衣
1件、盛裝槍彈紙袋1個均不能證明係被告及共犯吳俊瑋所有，其餘扣案被告及吳俊瑋所有之物均與本案無關，業據被告、吳俊瑋陳述明確（見原審卷2第208頁），故均不宣告沒收，附此敘明。
七、被告癸○○關於原判決事實欄二、三、八、十二、十三部分（即原判決附表一編號1、2、4、6、7部分）及原審共同被告 黃義全 、吳俊郎、 吳敏瑲 、 陳光祥 、 李誌豐 部分，均經判決確定，故不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第330條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國99年1月29日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官張盛喜法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月29日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三、攜帶兇器而犯之者。刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。