裁判字號：最高法院109年台上字第136號刑事判決
裁判日期：民國109年01月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第136號上訴人 劉柏仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年9月25日第二審判決（108年度上訴字第1628號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8418號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人劉柏仁有其事實欄一之㈡所載之共同販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮未遂犯行，因而維持第一審關於此部分論其共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑2年2月，並諭知相關沒收之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
二、上訴意旨乃謂：上訴人僅有「持有」而無「販賣」毒品前案紀錄，無論罪質或損害程度均與販賣毒品有異，且此次販賣毒品數量甚少，又未成交，原審未考量司法院釋字第775號解釋旨，遽依累犯規定加重其刑，且未依刑法第57條及第59條規定審酌其犯罪之一切情狀或酌予減輕其刑，竟維持第一審關於此部分量處如前之重刑，自有違大法官前揭解釋意旨，並有量刑不相當及判決不適用法則之違誤。
三、惟查：㈠、原判決已於理由三、㈣內說明：上訴人於民國10
2年9月2日因妨害兵役案件，經臺灣臺中地方法院以102年度中簡字第1660號判決判處有期徒刑2月確定，並於103年5月14日執行完畢。又於103年10月13日因違反藥事法案件，經同院以103年度訴字第893號判決判處有期徒刑3月確定（①案），於104年8月31日因違反毒品危害防制條例案件，經同院以104年度審簡字第745號判決判處有期徒刑
6月確定（②案），於105年3月21日因偽造文書案件，經臺灣高等法院花蓮分院以104年度上訴字第144號判決判處有期徒刑1年4月確定（③案），又於105年6月20日因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第566號判決判處有期徒刑6月確定（④案）。上開①案、②案先後執行後，③案與①案經臺灣高等法院花蓮分院以105年度聲字第135號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並與④案依序接續於②案後執行，而自104年12月30日入監後，於106年4月6日假釋付保護管束，因於107年2月25日保護管束期滿而假釋未經撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於該等有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；又其構成累犯案件之犯罪事實多係毒品，與本案罪質相同（即保護法益等均相同），是上訴人於受上開累犯案件之處罰後再犯本案件，具有刑罰反應力薄弱情形，且具特別惡性，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑等語。既已斟酌司法院上開解釋意旨並說明何以累犯應加重之理由，上訴意旨任意指摘其違法，自非屬適法上訴第三審之理由。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，亦不得任意指為違法。本件原審審酌乃審酌上訴人明知第三級毒品危害施用者身心健康，且具有成癮性、依賴性，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為獲取不法利益，鋌而走險，販賣毒品予他人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所為販毒行為惡性嚴重，應予非難，暨其自陳之智識程度，家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，因而維持第一審量處如前之刑期，且認其所為在客觀上難認足以引起一般人同情而堪以憫恕，乃未依刑法第59條規定酌量減輕其刑。原判決此項職權之裁量行使，核無違反比例原則情事，自難指為違法。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年1月3日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月3日