裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第657號民事判決
裁判日期：民國96年01月17日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第657號上訴人即附帶被上訴人北大欣股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李逸文 律師複代理人 蔡佩衿 律師
許坤皇 律師被上訴人即附帶上訴人僑聯建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 劉智園 律師上列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國95年6月16日臺灣臺北地方法院94年度訴字第6325號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於96年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人僑聯建設股份有限公司（下稱僑聯公司）主張：伊於民國93年6月間，向上訴人即附帶被上訴人北大欣股份有限公司（下稱北大欣公司）訂購1批多摩石外牆磁磚（即PDH9067R及PDH9067AR磁磚），並於簽訂工程契約書（下稱系爭契約）時，依約給付北大欣公司訂金（15%計）新台幣（下同）31萬7520元（下稱系爭契約訂金）。惟因北大欣公司試燒之成品與原確認樣本色差太大，且交貨期限已遲延，在伊催促趕貨情況下，北大欣公司亦無燒製與原樣品相符成品之信心，乃建議伊改換大坂石（即大坂石磁磚編號PDH9332Y、PDH9332A）並調高單價。經兩造於93年11月2日協調會議（下稱協調會）同意，訂於同月20日至25日交貨。詎因北大欣公司仍無法依約於同月25日前交貨，且於同年12月28日以傳真函（下稱系爭傳真函）取消系爭契約訂單，顯無履約誠意，伊即於同月29日以台北敦南郵局第36號存證信函（下稱敦南存證信函），同意解除系爭契約，並請求返還系爭契約訂金，然北大欣公司迄未返還系爭契約訂金。
又依系爭契約第9條約定，伊就北大欣公司自93年11月26日起至93年12月30日止（計35日）逾期交貨乙事，尚得請求逾期罰款權利，合計70萬5600元（不含營業稅）。為此，求為命北大欣公司給付（一）31萬7520元，及自93年12月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）70萬5600元，及起訴狀繕本送達翌日起起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、北大欣公司則以：兩造召開協調會，合意變更系爭契約之給付標的為大坂石系列磁磚（PDH9332Y及PDH9332A），並約定新交付日期為93年11月20日至25日間。協調會後，伊即積極與訴外人白馬窯業股份有限公司（下稱白馬窯業）接洽燒製磁磚事宜。並於樣品燒製後，多次派員前往僑聯公司請求確認樣品色樣是否符合需求，以便與白馬窯業排定大量燒製時間。惟僑聯公司卻常以董事長不在、總經理在忙及董事長特別助理無權決定等理由一再推託，遲不為決定。雖經伊告知，若僑聯公司未能確認樣品，伊無從安排燒製，但僑聯公司仍藉故置之不理，且因白馬窯業有既定之排燒行程，非任伊之要求而得隨時燒製。因此，伊一方面請求白馬窯業特別寬待，優先處理伊之訂單，並得到白馬窯業之配合，預先排定於94年1月3日至94年1月10日供伊使用，以便僑聯公司確認色樣後，得立即進行燒製；另一方面則於93年12月22日早，將該預定排程一事告知僑聯公司，請求僑聯公司確認色樣，並將工務聯絡單（下稱系爭確認單）簽回。惟僑聯公司仍置之不理，直至93年12月24日晚，僑聯公司董事長特助 賴漢忠 致電伊表示色樣可接受，欲進行排燒。經伊要求僑聯公司應將系爭確認單簽回，僑聯公司卻藉口拒絕。由於系爭契約之履行一再拖延，伊迫於無奈，遂於93年12月28日去函僑聯公司，表示欲解除系爭契約，並得僑聯公司同意。是系爭契約之解除致無法履行，非出於伊之過失，而係因僑聯公司不盡協力義務所致。蓋系爭契約之履行，須經僑聯公司履行確認試燒樣品之協力義務後，伊始能完成。伊既已定相當期限催告僑聯公司履行該義務，惟僑聯公司不於該期限內為之，依民法第507條規定，伊自得解除系爭契約。又系爭契約係因可歸責於僑聯公司事由不能履行，故僑聯公司請求伊返還系爭契約訂金及給付違約金，均無理由等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決北大欣公司應給付僑聯公司31萬7520元，及自93年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
北大欣公司就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決不利於北大欣公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，僑聯公司在第一審之訴駁回。僑聯公司答辯聲明：上訴駁回。僑聯公司就原審判決其敗訴部分為附帶上訴，聲明為：
（一）原判決關於駁回僑聯公司第一審之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，北大欣公司應再給付僑聯公司70萬5600元，及自94年11月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。北大欣公司答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院95年10月31日準備程序筆錄）
（一）僑聯公司於93年6月間與北大欣公司簽訂系爭契約，僑聯公司向北大欣公司訂購多摩石外牆磁磚PDH9067R及PDH9067AR（見原證一，原審北補字卷第6頁至第7頁），北大欣公司並於93年9月15日收受僑聯公司所交付之訂金（開立支票一紙面額31萬7520元整，已兌現）（見原證二，原審北補字卷第8頁），並約定於93年10月間交付該標的物。
嗣雙方於93年11月2日合意變更給付之標的物，改為大坂石系列磁磚（PDH9332Y、PDH9332A），並約定於93年11月20日至93年11月25日間交付（見原證三，原審北補卷第9頁）。
（二）因北大欣公司未於93年11月25日前交貨，且北大欣公司於93年12月28日以系爭傳真函取消系爭契約訂單（原證四，見原審北補卷第10頁），僑聯公司並於93年12月29日以敦南存證信函同意解除系爭契約，且請求返還訂金（原證五，見原審北補卷第11頁）。
（三）北大欣公司迄今未返還系爭契約訂金31萬7520元。
（四）僑聯公司對於北大欣公司債務之履行有協力之義務，即確認燒製後樣品色樣。
（五）北大欣公司於93年12月22日請求僑聯公司確認色樣，並將系爭確認單簽回（見原審卷第13頁），惟僑聯公司並未確認簽回。
（六）試燒磁磚權品色樣業於93年11月26日經兩造簽名確認，參北大欣公司原審所呈「業務 王雅慧 接洽僑聯臨沂街一案業務日報表」（見原審卷第12-1頁，下稱系爭日報表）中所載11／26（五）「拿白馬磁磚試燒好的三支磚…前往貴公司等董事長、 李樹枝 、 謝國華 經理、賴漢忠特助開會完後作最後確認，最後終於選定H93102-3作簽名確認。」
（七）關於「系爭契約係屬承攬契約或承攬與買賣契約之混合契約」部分，兩造協議簡化。
（八）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭契約、系爭契約訂金支票簽收證明、協調會會議紀錄、系爭傳真函、敦南存證信函、系爭確認單、系爭日報表（以上均影本）附卷可稽（見原審北補字卷第6頁至第11頁，原原審卷第13頁、第12-1頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於95年10月31日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）僑聯公司請求返還系爭契約訂金，有無理由？
１、僑聯公司對於北大欣公司債務之履行是否已盡協力之義務？北大欣公司之債務無法履行是否可歸責於僑聯公司？
２、北大欣公司於93年12月28日解除系爭契約，是否合法？
３、系爭契約於何時因何故解除？
４、北大欣公司得否依民法第249條第2款規定而不返還定金？
（二）僑聯公司請求逾期罰款，有無理由？
六、茲分別論述如下
（一）僑聯公司請求北大欣返還系爭契約訂金，為有理由。
１、僑聯公司對於北大欣公司債務之履行尚非未盡協力之義務，北大欣公司之債務無法履行，不可歸責於僑聯公司。
（１）經查，系爭契約之標的物，參諸證人即北大欣公司員工王雅慧證稱：伊了解僑聯公司向北大欣公司訂購之磁磚種類，是山型磚及平磚等情（見原審卷第45頁）；證人即僑聯公司員工賴漢忠陳稱：僑聯公司訂了平磚及山型磚等語（見原審卷第47頁反面）；協調會會議紀錄d點載及：「大坂石價錢山型磚5元/支，平磚4元/支」（見原審北補卷第9頁）等節以觀，足徵兩造於協調會約定之系爭契約標的物，係山型磚與平磚，堪以認定。
（３）再查，審諸證人王雅慧復於原審審理時證稱：山型磚及平磚均有分燒面、平面；燒面是凹的，平面是平的；伊一直以為僑聯公司需要的是燒面，後來才知道要平面等情（見原審卷第45頁）；證人賴漢忠則證稱：協調會會議紀錄中購買之山型磚及平磚是指燒面等語（見原審卷第46頁反面）以察，足徵兩造於協調會約定系爭契約之標的物，原係合意燒面之山型磚與平磚，亦可確定。
（４）嗣於兩造確認試燒系爭契約標的物時，證人王雅慧證稱：93年11月26日伊送山型燒面磚到僑聯公司，謝國華與伊確認是ok的，但謝國華說要山型平面的，而不是山型燒面的等語（見原審卷第44頁反面），並有當日謝國華所簽之山型燒面磚（勘驗筆錄見原審卷第55頁），及外牆試燒申請單1紙附卷可憑（見原審卷第53頁，下稱試燒申請單）。然而，證人賴漢忠則證稱：僑聯公司從頭到尾都說要燒面的而非平面的，93年11月26日山型磚已經確認了，謝國華是說再燒平磚來看看，而非僅是燒山型磚，並非說是要平面的；謝國華說山型磚已經確認好了，但為了保險起見，所以又燒一隻平磚來看看，謝國華有沒有說平磚伊不知道，這是伊猜測的等情（見原審卷第46頁反面、第47頁反面）。由是以觀，兩造對於系爭契約標的物，究係維持燒面之山型磚與平磚？或變更為平面之山型磚與平磚？抑或燒面之山型磚與平面之山型磚，要再確認？即發生意思表示不一致之情形，至為明悉。
（５）職是，兩造發生如上（４）所示意思表示不一致之情形後，北大欣公司固曾於93年12月22日，將該預定試燒排程告知僑聯公司，請求僑聯公司確認色樣，並於同日18時以前將系爭確認單簽回，雖有系爭確認單附卷可憑（見原審卷第13頁）。惟依系爭確認單主旨係記載：「PDH9332Y、PDH9332A生產前置作業之配合」，而上開之「Y」、「A」所代表之意義，分別係山型磚平面及平磚平面，則據證人王雅慧證述在卷（見原審卷第46頁）。因此，北大欣公司請求僑聯公司履行之協力義務，並非兩造原合意燒面之山型磚與平磚，而係兩造意思不一致之平面之山型磚與平磚。是以，北大欣公司以系爭確認單催告僑聯公司履行確認之協力義務，非屬合法，即堪認定。
（６）北大欣公司雖以：僑聯公司於93年11月26日確認定作標的為山型燒面磚後，復又變更定作標的物為山型平面磚，則其當有義務就其變更之內容，與北大欣公司為確認云云。然則，細譯證人王雅慧所稱：謝國華說要山型平面的，而不是山型燒面的，伊與謝國華說，燒面因為有陰影，所以顏色較深，平面感覺顏色較淺，謝國華希望再燒一次平面給他們做確認；再燒完後是謝國華到北大欣公司來看，謝國華個人覺得ok，但須再拿回僑聯公司給總經理做確認等語（見原審卷第44頁背面）以察，足知謝國華於93年11月26日確認山型磚燒面後，應非代僑聯公司變更系爭契約標的為山型磚平面之意思表示，至多表示希望北大欣公司另燒製山型磚平面供僑聯公司選擇確認，此其一。參諸系爭日報表93年12月2日所示（見原審卷第12頁背面），則王雅慧所謂謝國華個人覺得ok，並非僑聯公司同意確認，亦不代表僑聯公司已同意變更系爭契約之標的，此其二。雖王雅慧之證言及系爭日報表顯示兩造似有將系爭契約之標的，由燒面改為平面，但此事實為僑聯公司所否認，北大欣公司舉證亦有不足，最可能顯見之情況，即為兩造之意思發生不一致之情況，此其三。準此以觀，北大欣公司以兩造已合意變更系爭契約之標的為前提，而為引申認僑聯公司未盡確認之協力義務，即非可採。
（７）僑聯公司則以：北大欣公司於93年11月26日及之前所送樣品，均係山型磚燒面，而未提供平磚燒面之試燒品，故謝國華經理於確認山型磚燒面之色樣，同時要求北大欣公司提供平磚燒面之色樣云云。惟查，僑聯公司此部分主張，要與證人王雅慧之證詞相左，亦與系爭日報表之內容有間，難認必屬實情。甚且，所謂平磚（燒面）與平面磚，語音外觀相類，而造成傳達訊息者與收受訊息者間之意思不一致，亦符常理。就此，僑聯公司一再主張系爭契約之標的為山型磚燒面與平磚燒面，但北大欣公司則辯稱系爭契約之標的業已變更為山型磚平面與平磚平面，並各有相當事證以佐其說，益徵兩造確有意思表示不一致之情形，要屬彰彰明甚。
（８）據此而論，北大欣公司認系爭契約標的業已變更，而以系爭確認單催告僑聯公司盡協力義務，但僑聯公司認系爭契約標的並未變更，無須再為確定，即不能認為僑聯公司對於北大欣公司債務之履行，有未盡協力義務之情況。職是之故，北大欣公司之債務無法履行，應不可歸責於僑聯公司，洵堪認定。
２、北大欣公司於93年12月28日認僑聯公司未盡協力義務，而以系爭傳真解除系爭契約，並非合法。
（１）按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。是以，承攬人依此規定解除契約，必須於定作人不為其協力義務，於定相當期限之合法催告後，定作人仍不為時，承攬人始得解除契約。
（２）經查，僑聯公司對於北大欣公司債務之履行尚非未盡協力之義務，北大欣公司之債務無法履行，不可歸責於僑聯公司等節，業經認定如上１所示。因是之故，北大欣公司以系爭確認單催告僑聯公司為確認之行為，難認係屬合法之催告。揆諸上開說明，北大欣公司以僑聯公司未盡協力義務，經催告僑聯公司仍不為，而解除系爭契約，即非合法，應不生效力，實屬彰彰明甚，而堪認定。
３、系爭契約於93年12月30日因兩造合意而解除。
（１）查北大欣公司以系爭傳真解除系爭契約之意思表示，雖非合法，業經認定如上２所示。惟僑聯公司亦於同月29日，以敦南存證信函（見原審北補字卷第11頁）同意解除系爭契約，北大欣公司並於同月30日收受，有回執影本附卷可憑（見原審北補字卷第11頁）。是故，解釋兩造關於系爭傳真、敦南存證信函之真意，應認兩造均有不再履行系爭契約，而有解除系爭契約之意思，職是，系爭契約已因兩造之合意而解除，應可確定。
（２）至北大欣公司之系爭傳真雖敘及系爭契約訂金不得退回；而僑聯公司之敦南存證信函則謂系爭契約訂金應予返還。然而，北大欣公司於系爭傳真係表明二事，其一為解除系爭契約，其二為僑聯公司不得要求賠償及返還系爭契約訂金。至僑聯公司於敦南存證信函則表達同意解除系爭契約之意，但要求返還系爭契約訂金。由是以觀，兩造就系爭契約應予解除一事，確已達成意思合致，自不因系爭契約訂金應否返還之意見不一致而受影響，併此指明。
４、北大欣公司依民法第249條第2款規定，而抗辯毋庸返還系爭契約訂金，應非可採。
（１）按契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。民法第249條第2款固有明文。
惟此規定係以付定金之一方，有可歸責之事由，致不能履行時，始有其適用。
（２）北大欣公司雖以：系爭契約不能履行，係因僑聯公司不盡其協力義務所致，伊毋庸返還系爭契約訂金云云。然查，北大欣公司之債務無法履行，不可歸責於僑聯公司，業經認定如上１所示。從而，北大欣公司援引上揭規定，抗辯毋庸返還系爭契約訂金，非可採信，至為明確，當堪認定。
（二）僑聯公司請求逾期罰款，為無理由。
１、按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第249條第4款定有明文。又系爭契約第9條約定：「賣方（即北大欣公司）未能如期交貨，罰款以交貨日起每逾1日罰款總價百分之一。」有系爭契約書附卷可按（見原審北補字卷第6頁背面）。
２、經查，系爭契約不能履行固不可歸責於僑聯公司，然北大欣公司亦無可歸責之事由，蓋系爭契約未能履行，肇於兩造對於系爭契約標的是否變更，發生意思表示不一致之情形，業如上（一）之１（４）（７）所述。因此，系爭契約係因不可歸責於兩造之事由，致不能履行，堪予確定。
３、據此，揆諸上開民法第249條第1款之規定，僑聯公司請求北大欣公司返還系爭契約訂金，及自93年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。至僑聯公司依系爭契約第9條約定，另請求逾期交貨罰款70萬5600元部分，因系爭契約係因不可歸責於兩造之事由，而經兩造合意解除，當無系爭契約第9條約定之適用。就此部分，僑聯公司依上開約款請求北大欣公司給付，為無理由。
其此部分法定遲延利息之請求，亦無依據，不能准許。
４、按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例，另最高法院55年台上字第1188號判例意旨相類）。因之，僑聯公司併引民法第260條規定，為其逾期罰款依據，應屬誤會，併此說明。
七、綜上所述，僑聯公司請求北大欣公司返還系爭契約訂金，及自93年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至僑聯公司依系爭契約第9條約定，請求逾期交貨罰款70萬5600元部分及其法定遲延利息，則非可採，不能准許。是則原審判命北大欣公司如數給付系爭契約訂金，並駁回僑聯公司其餘之請求，於法尚無不合（部分理由雖有未盡，但結論並無二致）。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中華民國96年1月17日
民事第14庭
審判長法官許正順
法官魏麗娟法官鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年1月19日
書記官王敬端