臺灣高等法院99年度上更(一)字第557號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第557號刑事判決

裁判日期：民國100年03月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第557號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告連健成原名連文良.指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第1171號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9113號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
連健成未經許可，持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿VALTRO廠85COMBAT型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈叁顆均沒收。
事實
一、連健成（原名連文良，綽號「 荔枝 」）明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝、子彈，竟於民國95年1月間，在新北市八里區某處，以新臺幣（下同）2萬1千元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「豬肚仔」之成年男子購買具殺傷力之仿VALTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈7顆而持有之，並將上開槍彈置於綠色塑膠袋後，藏置於新北市八里區左岸附近某空地處，於96年7月17日或18日，攜至平時所使用之車號00-0000號自用小客車內。緣連健成與 黃銘輝 前受 張志信 之邀，代張志信向 潘柏銓 催討賭債174萬元之債務，連健成、黃銘輝（綽號「 龜毛 」、「 胖毛 」）遂與姓名、年籍不詳、綽號「日本」之成年男子共同基於妨害自由之犯意聯絡，於96年7月18日上午7時45分許，在新北市淡水區石頭厝16之16號前，將駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之潘柏銓攔下，由黃銘輝出言恐嚇潘柏銓稱：「是要我押上車？還是你自己上車？」等語，致潘柏銓心生畏懼，依言坐上黃銘輝駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車後，載往友人位於新北市○里區○○路○號3樓住處私行拘禁之，黃銘輝又駕車將潘柏銓載至新北市八里區左岸某貨櫃屋內拘禁，期間黃銘輝再命潘柏銓以手機聯絡親友籌錢。迨同年月20日上午10時許，黃銘輝載送潘柏銓返回新北市○里區○○路○號3樓處，交由與黃銘輝有妨害自由犯意聯絡之 張維家 、 杜育明 、張詠智及少年葛○○接手看管潘柏銓，黃銘輝則逕行離去。斯時潘柏銓趁隙傳送簡訊予其友人 倪弘宇 及其父 潘進遠 求救，潘進遠接獲消息後隨即向新北市政府警察局淡水分局賢孝派出所報案處理，張維家等人始為警於同（20）日中午12時30分許，在上開處所當場查獲（連健成所犯私行拘禁罪，業經臺灣士林地方法院97年度簡字第463號判決判處有期徒刑4月確定）。嗣96年7月21日晚上12時許，連健成駕駛上開小客車，在新北市八里區某處，搭載張志信（業經檢察官為不起訴處分確定）上車，本欲至新北市三芝區載送張志信之女友 陳茹華 返家未果，於折返途中，連健成因不滿潘柏銓前開報警處理乙事，乃於翌（22）日凌晨2時許，駕車轉往新北市淡水區屯山里潘柏銓住處前欲開槍示威，迨車行至新北市淡水區屯山里石頭庴潘柏銓住處前路口，連健成打開該小客車之天窗，持前揭槍彈對空射擊2槍。旋因附近居民聽到槍聲報警，於96年7月22日凌晨2時20分許，連健成駕車行經新北市○○區○○路5段57號前時，為警盤查，當場於車內扣得前揭改造手槍、非制式子彈5顆（嗣送鑑時試射用盡2顆，僅餘3顆）及擊發過之彈殼2顆，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白固須出於任意性（即出於自由意志），亦即必須「非出於」強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得作為證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。查被告連健成於警詢、檢察官偵訊中之自白，被告及辯護人於原審及本院均未曾抗辯有何以強暴、脅迫、利誘等不正方法取得之情事，顯係被告出於自由意志所為之供述。被告雖辯稱：伊上開自白，係因同車之張志信暗示伊要將責任扛下，伊因缺錢而承認該槍彈為伊所有云云。惟被告是否為他人頂罪，而坦承犯行，乃為其自白之動機，難據此認其自白時有何受強暴、脅迫等不正方法之情事，況其與自白復與事實相符（如後述）。足認被告上開自白非出於違法取得，有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人潘柏銓、潘進遠於偵查中之供證，業經檢察官依法令其等具結，而被告或辯護人復未指出並證明其等證言有何顯不可信之情況，且無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，又證人潘柏銓於原審審理時，以證人身分到庭，於具結後陳述相關案情，並接受被告及其辯護人之交互詰問，已補正前開採證程序之瑕疵，應認有證據能力，併予敘明。
三、又按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。而臺灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍、彈鑑定」之鑑定機關，故本案承辦員警於查獲扣案槍、彈，本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案子彈，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，除前開證據之外，本判決下列認定事實所引用之證據資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
貳、實體方面：
一、訊據被告連健成固坦認於上揭時、地，在其所駕駛上開自小客車內為警查扣前揭槍彈及彈殼之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：本件扣案之槍彈均係張志信所有，而非伊所有，當時伊與張志信一起被查獲，在警局時，張志信央求伊擔罪，並說要給伊40萬元，伊因為當時缺錢，所以才同意扛下本案，後來張志信未依約給付，伊始反悔而說出實情云云。
二、經查：㈠上開改造手槍1支、子彈5顆及彈殼2顆，係警據報於前揭時
地攔檢被告所駕駛之上開小客車後，在該小客車內起獲一節，業據執行搜索之新北市政府警察局淡水分局警員 羅勝昌 於原審供證綦詳（原審卷第84至92頁），且被告亦不否認警方於其所駕之上開小客車內起獲槍彈及彈殼之事實，此部分自堪以認定。
㈡又被告係於95年1月間，以2萬1千元向綽號「豬肚仔」之成
年男子購入上開槍、彈後持有，原藏置於八里左岸的空地，於被查獲前4、5天前（按即96年7月17日或18日）拿出來放在車上，並於前揭時間駕車行經上址時，打開小客車天窗，持上開槍彈朝天空射擊兩槍，致後座腳踏板上遺有兩顆彈殼之事實，業據被告於警詢及檢察官偵訊中供承不諱（偵查卷第8、9、51至53頁）。且為警在被告所駕之上開自小客車內查扣之槍、彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該槍枝為仿VALTRO廠85COMBAT型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，另子彈5顆均係由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局96年8月24日刑鑑字第0960117430號槍彈鑑定書1份可稽（偵查卷第76至81頁），與被告於上開警詢、偵訊時供證：該槍枝係8ＭＭ改造手槍，子彈也是改造，伊買來就知道是改裝的槍彈等語相符（偵查卷第8、53頁）。雖被告於原審及本院審理時，翻異前詞，改以前揭情詞置辯。惟查：
⒈證人張志信迭於警詢、偵查及原審中堅決否認扣案槍、彈為
其所有，並於原審供證：96年7月21日晚上11至12時許，伊在網咖打電腦，被告來找伊，伊告訴他若沒事就開車載伊去三芝載伊女友，上開自小客車內查到的槍彈並非伊所有，而係被告從車上拿出來的，但自車上何處取出，伊不曉得，被告無意中就從車上拿出槍，後來被告一邊開車邊開槍，開完槍後，就叫伊接手，放到椅子下，扣案之槍、彈非伊所有，伊亦未曾要被告將本件槍、彈之刑責扛下來等語（原審卷第151至166頁），此與被告上開於偵查中之自白相符。且依證人即查獲本案之員警羅勝昌於原審供證：伊派出所執班人員接獲附近居民報案說在石頭厝山區那道聽到槍響，經執班人員通報伊等後，伊等就盤查經過之每台車輛，查獲當時上開自小客車由被告連健成駕駛，副駕駛座右前座坐著張志信，對被告、張志信二人都有盤查，先對行照、駕照，警網輪流，1個警戒，2個負責盤查，在正駕駛座後方腳踏板，目視看到擊發過的彈殼，一殼很明顯，一殼在縫上面，當時用手電筒照，路邊的燈也是很明亮，然後在副駕駛座張志信坐的下方看到1個綠色塑膠的手提袋，打開有看到1支改造手槍等語（原審卷第85至87頁），可見上開彈殼應係自乘坐於駕駛座之人持槍射擊後退殼至駕駛座後方之腳踏板上，此與證人張志信前揭所證被告係自駕駛座開槍射擊乙節亦相吻合。
⒉證人即被告之配偶 全品潔 雖於原審供證：伊於96年7月22日
清晨6點多到派出所後，看到他們2人銬在一起，有聽到2人說等一下到檢察官那邊要按照剛剛筆錄那樣說，連健成跟伊說張志信會拿一筆錢給伊共40萬，叫伊拿去還外面的負債，當時欠中國信託卡債8萬多，台新信貸20幾萬元，被告當時跑車每月賺6、7萬元等語（原審卷第71至84頁）。惟依證人羅勝昌於原審供證：當日係四人一個警網，盤查被告等2人並發現彈殼、槍枝後，在現場詢問槍枝是係何人的，被告等2人當時都沈默不說，可能當時2人也不曉得會被盤查到，默默不語，之後就將他們以警車帶至派出所，有儘量不讓他們交談，到派出所後，將他們隔離，伊等帶被告至主管室，張志信是帶到友誼廳銬起來，2人沒在一起，怕串供，被告的太太說他們2人銬在一起，可能是筆錄問完之後等語（原審卷第85至90頁），足認全品潔此部分所證純係聽聞自被告之轉述，核屬傳聞證據，已難憑採。而證人張志信亦於原審供證：派出所就在臨檢地點的對面，伊是用步行到派出所，步行期間與被告沒有交談，到派出所伊等被分開，伊被銬在客廳，被告在所長室，沒有交談等語（原審卷第154、155頁），雖其中就以警車載送或步行至派出所乙節，與證人羅勝昌前開供證略有出入，惟渠等2人就隔離詢問及詢問前無交談乙節則屬一致。再依被告、張志信之警詢筆錄所載（偵查卷第7至14），本件被告2人之警詢筆錄均係證人羅勝昌詢問，被告係於96年7月22日4時30分許至同日5時30分許製作筆錄，張志信則於同日6時30分至同日7時20分許製作筆錄。由上可知，本件警員於製作筆錄前已意識到將二人分開，以防串證，應可排除被告與張志信為警查獲上開槍彈後，在接受警詢時有相互勾串供詞之可能。
⒊另被告雖辯稱：張志信答應給予40萬元，伊乃答應為其頂罪
，嗣張志信於97年2月間有託 張世宏 交付5萬元，張世宏當時且向被告借5千元云云，而證人 張文芳 於原審亦供證：97年2月間有在松盛機車行與被告、張世宏等人碰面，有看到張世宏拿錢給被告，張世宏有向被告借錢，被告只借給3千元，當天較晚的時候，張志信也有出現等語（原審卷第188至195頁）。然此不僅為證人張志信於原審所否認，證人張世宏於原審亦供證：97年2月間未與被告見面，亦未送5萬元予被告，亦沒有向被告借5千元等語（原審卷第164至166頁），且證人即機車行老板 楊政晏 於原審供證：除了張文芳伊不確定之外，其餘張世宏、張志信、被告等人平常都會去伊機車行，但沒辦法確定時間，沒有看到張世宏拿錢給被告等語（原審卷第222、223頁），復參以證人張文芳對於當時交付多少錢，作何用途均不清楚，其證言含糊不清，自難資為有利於被告之證據。
⒋復被告之辯護人雖於原審提出全品潔與案外人 鄭智元 之電話
錄音光碟及譯文（原審卷107至110頁），辯稱：本案應係張志信教唆頂罪所有云云。惟不僅為證人張志信於原審供證時所否認，已如上述。且全品潔與鄭智元均非於本案查獲時在場之人，渠等於上開通話時所述有關扛罪云云，無乃傳聞係被告之陳述，自無從據以認定扣案之槍、彈係張志信所有。⒌被告雖經原審囑託內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定，
以熟悉測試法、區域比對法、緊張高點法作為鑑定方法，鑑定結果，認被告於測前會談否認本案被查扣的改造手槍是伊帶上車的，亦否認在被查扣當天擊發這把槍枝，經測試結果並無不實反應，固有該局97年10月30日刑鑑字第0970167088號鑑定書、測謊鑑定說明書、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表等在卷為憑（原審卷第206至212頁）。惟本件並無積極之證據足資證明前揭扣案具有殺傷力之槍彈係屬張志信所持有，是尚難以證人張志信於內政部警政署刑事警察局施測時，不同意接受測謊，及該測謊報告之結果，遽認前揭扣案具有殺傷力之槍彈係屬張志信所持有，故尚難以此為被告有利之認定。
⒍由上，揆諸前揭證人張志信、羅勝昌之所述及確有於被告所
駕小客車內查扣前揭具有殺傷力之槍彈之情事，足見被告於警訊、偵查中之自白與事實相符，自堪採為本案認定犯罪之證據。是被告上開所辯，不僅與前揭證人所證情節有違，亦顯悖於常情，委無足取。
㈢關於被告深夜駕車載張志信至新北市淡水區山上之目的，被
告與張志信2人雖於警詢均一致供稱係開車上山「試槍」云云。惟潘柏銓因積欠張志信賭債174萬元未還，張志信乃委託黃銘輝及被告於96年7月18日前往代為催討，並將潘柏銓私行拘禁於新北市○里區○○路○號3樓，經潘柏銓於同年月20日上午傳送簡訊予友人倪弘宇及其父潘進遠求救，始於同日中午12時30分獲救等情，被告因而犯妨害自由罪名遭起訴，並經臺灣士林地方法院判處有期徒刑4月，而張志信則因未參與妨害自由行為，而獲檢察官不起訴處分確定（下稱前案）等情，為被告供認不諱（本院更一卷第23頁），並經證人潘進遠、潘柏銓於偵查中供證明確（偵查卷第69至72頁），復有臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第9135號之起訴書及不起訴處分書暨臺灣士林地方法院97年度簡字第463號刑事簡易判決在卷可憑（本院更一卷第53至64頁）。而前案發生於本案查獲前2日，且被告與前案共犯黃銘輝即係於新北市淡水區石頭厝16之16號前，將駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之潘柏銓攔下後帶往上址予以拘禁，以前案攔車地點與本案開槍地點係同在石頭厝附近，自堪認前案與本案之開槍行為具有相當關聯，被告辯稱：其事後方知開槍地點係在潘柏銓住家附近云云。顯係事後避就之詞，要無可信。又被告於警詢時自承：伊選擇上址試槍，係因該處已深夜應該沒有人會發覺，所以才會一時興起拿起槍枝把玩試槍，因心情不好，才會興起此念頭等語（偵查卷第9頁），及於原審審理時供承：試槍的地點算是在潘柏銓家外面路口，伊等在半夜試槍，附近的人應該都聽得到等語（原審卷第126頁）。是被告代張志信向潘柏銓討債在先，並與張志信於潘柏銓獲救之翌日凌晨再度前往潘柏銓住家附近「試槍」，其係為不滿潘柏銓報警處理及向潘柏銓示威之用意實昭然若揭。㈣至被告以當時警方有採集其與張志信2人之虎口火藥殘渣，
並聲請送內政部警政署刑事警察局鑑定乙節，依新北市政府警察局淡水分局97年11月19日、100年1月26日覆函及內政部警政署刑事警察局100年1月7日覆函所示（原審卷第215至218頁，本院更一卷第34至37頁），因被告於警詢、偵訊中坦承該案且案情明確，所以內政部警政署刑事警察局依射擊殘跡鑑定受理標準，暫不受理，將證物退回，且本案年過已久，該項證物並未予以保留，故無從再囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，附此敘明。
㈤本件事證巳臻明確，被告前揭辯解，應係事後卸責之詞，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其以一行為觸犯上開二罪名，應從一重之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪處斷。
四、原審疏未詳酌上情，遽為被告無罪之諭知，認事用法，尚有違誤。檢察官上訴，請求撤銷改判，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前無因犯罪經受徒刑執行之紀錄，素行尚可，有本院被告前案紀錄表可按，其未經許可持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈，對於人身安全及社會秩序之潛在危險性非輕，惟念其為初犯，且未造成重大之危害，及其智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年十月，併科罰金新臺幣五萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之上開改造槍枝1支、未經試射之非制式子彈3顆，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，均為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至被告已射擊及偵查中送鑑定時試射之非制式子彈共4顆，雖具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年3月24日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官楊力進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國100年3月24日附錄：本案論罪科刑法條全文。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。