臺灣高雄地方法院96年度訴字第80號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第80號刑事判決

裁判日期：民國96年06月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第80號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於高雄第二監獄另案執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第9423號），本院以簡式審判程序判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2541號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於民國92年10月7日停止戒治釋放，於93年4月22日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第662號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年5月2日晚上某時許，在愛河附近之公園廁所內，以注射針筒注射之方式，及以不詳之方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次；嗣於翌日晚上11時許，為警在高雄市○○區○○路與林森路口查獲，並徵得乙○○同意採集其尿液送驗後，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於審理時坦承不諱，且被告為警所採之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該院95年5月15日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：L專-95289號）、毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表各1紙在卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第2541號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年10月7日停止戒治釋放，於93年4月22日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第662號不起訴處分確定等情，有本院院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，被告於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品、第二級毒品之罪，參照上開規定，自應予追訴、處罰。
四、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，自
95年7月1日施行，依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。茲比較新舊法如下：
⒈修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於
各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」；修正後則為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，新舊法比較結果，以舊法有利於被告。
⒉綜合全部罪刑比較之結果，依刑法第2條第1項從舊從輕原
則之規定，應以舊法之規定有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前因施用毒品案件，經施以觀察勒戒、強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念其犯後於本院審理中已坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、另檢察官聲請併辦意旨略以（96年度毒偵字第466號）：被告乙○○承上開施用第一級毒品海洛因之犯意，另於95年12月4日18時許，在高雄市○○路上某公園內，施用第一級毒品海洛因1次，嗣為警於95年12月5日11時40分許，在高雄市○○區○○路與南屏路口查獲，並扣有第一級毒品海洛因
1包、注射針筒2支、勺子1支，上開犯行與本案係基於單一犯意而反覆實施同種類之行為，係屬集合犯之包括一罪，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，而應併予審理等語。惟按施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰（最高法院96年度台上字第1195號判決參照）。依此，被告於刑法修正施行前之施用毒品行為，自無從與修正施行後之施用毒品行為依集合犯論處，況所謂集合犯，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪，被告上開施用毒品行為，已因為警查獲而中斷，依社會上一般人合理的經驗認知，實難認兩者之間係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，又被告前後
2次為警查獲之時間已相隔7月以上，故檢察官聲請併辦部份自無集合犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院自無從併予審理，應退由檢察官另行偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第十庭法官鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年6月29日
書記官林慧芬附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。