最高法院109年度台上字第4131號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第4131號刑事判決

裁判日期：民國109年11月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第4131號上訴人 劉志偉 選任辯護人 李菁琪 律師
林俊儒 律師 諶亦蕙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年6月23日第二審判決（109年度上訴字第508號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第13811、19737號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人劉志偉上訴意旨略稱：㈠依證人 范斯涵 、 黃翊慈 所述，可知其無償提供第二級毒品大
麻予范斯涵、黃翊慈，係對渠等施用毒品之行為施以助力，應構成施用第二級毒品之幫助犯。且大麻施用者時常分享，其將大麻傳遞予范斯涵、黃翊慈，實際上僅係分享而非移轉大麻所有權之行為。縱認應構成轉讓第二級毒品罪，原判決未說明何以不成立施用第二級毒品之幫助犯，有應調查之證據未予調查及判決不載理由之違法。
㈡原判決認依重法優於輕法原則，轉讓大麻部分以藥事法論處
，並在法條整體適用不得割裂之情形下，無法依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，並無憑據。實際上並無「重法優於輕法」之原則，而應依特別關係優先適用毒品危害防制條例，並依該條例第17條第2項予以減刑。
㈢其係對藥物成癮並有施用大麻習慣，方種植大麻，且其種植
技術粗糙，培植數量亦非大量。又只是與熟人間互通毒品之有無，惡性並非重大，危害亦小，若入監服刑，反會對其身家造成嚴重影響。故原審判決量刑有違比例原則，未宣告緩刑部分，亦屬濫用權限而違背法令。
三、惟查原判決撤銷第一審之不當判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯私運管制物品進口罪（尚犯意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪）、論處其犯修正前毒品危害防制條例之製造第二級毒品罪、轉讓禁藥9罪各罪刑或沒收等，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並就如何認定上訴人之自白與范斯涵、黃翊慈之證述及卷內相關證據相符，而確有轉讓大麻之行為；依重法優於輕法之法理，藥事法第83條第1項之規定，應優先於毒品危害防制條例第8條第
2項之規定適用；基於法律整體適用不得割裂原則，無從另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。均依據卷內資料予以說明。
四、刑之量定及是否諭知緩刑，屬事實審法院得依職權裁量事項。原判決以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項而為量刑（見原判決第12－13頁），並說明本件無緩刑適用之理由（見原判決第10－11頁）。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量權之行使，自難指為違法。
五、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，對原審採證認事、量刑及其他裁量職權之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
六、㈠裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如得上訴部分之上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，對於其他部分自無從併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。
㈡上訴人所犯，與上述私運管制物品進口罪部分，有想像競合犯關係之毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪部分，原判決是撤銷第一審之有罪判決，改判仍論處有罪。核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件。依上述說明，既經第二審判決，本不得上訴於第三審法院。上述得上訴部分之上訴既不合法，應予駁回，則此部分自無從併予審判，亦應予駁回。
七、修正毒品危害防制條例第4條第2項雖於民國109年7月15日施行，然經比較新舊法結果，以修正前規定有利於上訴人。原判決未及比較，於結果並無影響，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年11月25日
刑事第一庭審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年11月27日