臺灣高等法院107年度上訴字第1176號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院107年上訴字第1176號刑事判決

裁判日期：民國107年08月29日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1176號上訴人即被告 李奕波 上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第968號，中華民國107年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署〈更名前為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署〉106年度偵字第8690號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李奕波前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第1142號判處有期徒刑2月確定，於民國105年12月28日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。其明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並經中央主管機關明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得擅自轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，(一)先於106年2月20日晚間7時許，在其位在新北市○○區○○○路○○○巷○○號0樓000室之居處內，將不詳數量之微量愷他命無償提供予同居女友 陳金鳳 施用。(二)復於106年3月9日晚間11時許，在上址居處內，將不詳數量之微量愷他命無償提供予陳金鳳施用。嗣於同年3月10日上午10時40分許，為警前往上址查緝另案遭通緝之李奕波，經詢問李奕波及陳金鳳後，並扣得愷他命1包（驗餘淨重3.7796公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告李奕波對本院提示之卷證，亦均不爭執其證據能力（見本院卷第80至81、144至145頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告李奕波固坦認於上揭事實(一)所示時地有轉讓愷他命無償提供予陳金鳳施用之事實，惟矢口否認有何上揭事實(二)所示時地轉讓愷他命無償提供予陳金鳳施用之犯行，辯稱：我們都是一起出錢買，買來一起施用。106年3月9日這次的愷他命不是我去拿的，是陳金鳳去拿的，我不知道是不是算陳金鳳買給我施用的云云（見本院卷第141、146頁）。經查：
(一)上揭事實(一)部分，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第14、23、81頁、原審訴字卷第154、160頁、本院卷第80、146頁），核與證人陳金鳳於警詢及偵查中就此部分證述之情節相符（見偵卷第20、80頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片2張在卷可參（見偵卷第25至33、37頁），另現場查獲疑似愷他命之白色晶體1包（驗餘淨重3.7796公克）經送驗後，確含有愷他命成分，此有臺北榮民總醫院106年5月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第111頁），足見被告前開就此所為之自白核與事實相符，應可採認。至證人陳金鳳於本院審理時就此雖證稱：2月20日晚上7時有施用愷他命，愷他命來源是我和被告之前的共同朋友，不知真實姓名，用微信聯絡，有時是我、有時是被告聯絡該朋友。被告沒有跟我收錢，我們的錢是放在一起，購買愷他命也有用到我的錢。警詢、偵查筆錄是依照我所述如實紀錄，當時查到咖啡包15包的量有達到可以販賣的條件，警察說這樣子就要辦販賣，說兩個要一起辦，警察說如果不配合他們辦案的話，這樣子說的會判比較輕，我想說警詢、偵查時那樣講就不會被辦販賣了云云（見本院卷第148、154頁），然此顯與其於警詢及偵查時所述情節不符，更與被告前開自白及上揭事證有違，足認證人陳金鳳於本院審理時就此所述應係出於迴護被告，實不可採，附予敘明。
(二)上揭事實(二)部分，亦即於106年3月9日晚間11時許，在上址居處內，被告有將不詳數量之微量愷他命無償提供予陳金鳳施用之犯行，業據被告前於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第14、23、81頁、原審訴字卷第154、160頁），並核與證人陳金鳳於警詢時證述：昨天（9號）晚上23時左右，我跟李奕波拿來吸食的等語（見偵卷第20頁），於偵查時具結證稱：我在警詢所述實在。我施用的第三級毒品是李奕波免費給我的。第2次是106年3月9日23時許，當時我向李奕波索取愷他命，李奕波拿了1袋愷他命給我，我自己從裡面拿一點出來用等語大致相符（見偵卷第80頁），且證人陳金鳳於106年3月10日經警採尿送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈愷他命類陽性反應乙節，亦有毒品案尿液採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：M0000000）及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑（見偵卷第47、51、105頁）。此外，並有前揭自願受搜索同意書、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場照片2張及臺北榮民總醫院106年5月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑，及愷他命1包（驗餘淨重3.7796公克）扣案可資佐證。據上，足認被告前開就此部分之自白確與事證相符。至被告嗣於本院審理時翻異前詞而以前揭情詞置辯，並聲請傳喚證人陳金鳳出庭作證，而據證人陳金鳳於本院審理時固證以：3月9日晚上11點有施用愷他命，這1次愷他命來源一樣是找同1人，我和被告之前的共同朋友，微信聯絡，約1個定點去拿。被告沒有跟我收錢，我們的錢是放在一起，購買愷他命也有用到我的錢。警詢、偵查筆錄是依照我所述如實紀錄，當時查到咖啡包15包的量有達到可以販賣的條件，警察說這樣子就要辦販賣，說兩個要一起辦，警察說如果不配合他們辦案的話，這樣子說的會判比較輕，我想說警詢、偵查時那樣講就不會被辦販賣了云云（見本院卷第148至154頁），然此顯與其於警詢及偵查時所述情節不符，已有可疑。況此復與被告於本院審理時所辯：此次是陳金鳳去拿，不知算不算陳金鳳買給 伊施 用云云，迥然不同，更益徵證人陳金鳳於本院審理時所述，無可採信。更遑論被告於本院審理時自承：第2次的部分，應該是陳金鳳自己拿的，並非我拿的，這部分我有跟陳金鳳討論過這個問題云云（見本院卷第79頁），核與證人陳金鳳於本院審理時證稱：本案查獲後到現在為止，被告沒有找伊討論過本案云云（見本院卷第151頁），互有齟齬，足見證人陳金鳳於本院審理時所述應係出於迴護被告，難以憑為有利被告之認定。綜上，堪認被告於本院審理時翻異前詞，要屬事後卸責之詞，委無可信。
(三)綜上，堪認被告前開就上揭事實(一)及（二）之任意性自白均核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。至被告嗣後於本院審理中就上揭事實(二)翻異前詞所辯，要屬事後圖卸之詞，並不可採。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)按愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，被告所轉讓之愷他命，係白色晶體狀，顯非注射製劑，自非合法製造，是應認被告轉讓之愷他命，為國內違法製造之偽藥。又行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條規定，循藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。又行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此亦有行政院衛生福利部食品藥物管理署98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。本件被告轉讓之愷他命並非注射製劑，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命當屬國內違法製造之偽藥無誤。
(二)又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決參照）。
(三)是核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，共2罪。被告2次轉讓偽藥愷他命予陳金鳳施用，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、駁回上訴之理由：
(一)原審以被告所為事證明確，適用藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，併審酌被告明知愷他命屬列管之偽藥，對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，惡化社會秩序，實有不該，惟其轉讓愷他命之數量甚微，情節非重，二次轉讓之對象均為其女友陳金鳳，且目的均係為陳金鳳施用，所生危害非大，另衡酌其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑4月。並說明：扣案之愷他命1包（驗餘淨重
3.7796公克），業經被告於原審審理時陳述係其於106年3月9日轉讓愷他命予陳金鳳後所剩餘之物，又該包愷他命屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定沒收之，又前開包裝愷他命之包裝袋，因無從與愷他命完全分離，而應與愷他命併同沒收。至被告為警查獲時，另扣得之毒品咖啡包14包，雖經送驗後，檢驗出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（見偵卷第111頁毒品成分鑑定書），然被告於原審審理中業已陳述此14包毒品咖啡包係為供自己施用，與其所犯轉讓愷他命行為無涉（見原審訴字卷第161頁），是此部分扣案物品既與被告本件所犯無關，即不併為沒收之諭知。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴執持前詞否認有上揭事實(二)所示時地轉讓愷他命無償提供予陳金鳳施用之犯行，然此均經本院指駁如前，是其此部分上訴，為無理由。被告又以伊現撫養7歲兒子，並為家中經濟支柱，知道做錯，有在反省，現已無吃藥，原判決量刑過重，請求從輕量刑云云為由，上訴指摘原判決不當。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決認定被告上揭2次轉讓偽藥之犯行，就科刑之部分，已審酌刑法第57條各款規定事項，而為量刑及定刑理由，經核亦未低於法定刑度，即不能任意指為違法或不當，是被告此部分上訴亦無理由。綜上，被告上訴所執各情，經核均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國107年8月29日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官朱嘉川法官林家賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文傑中華民國107年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。