裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第1239號刑事判決
裁判日期：民國107年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第1239號上訴人即被告 曾永棋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1645號，中華民國107年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6845號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾永棋施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之殘渣袋壹個沒收。
事實
一、曾永棋曾於㈠民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第971號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年5月2日執行完畢釋放出所，經臺灣彰化地方檢察署檢察官於90年4月30日以89年度毒偵字第5674號、90年度毒偵字第1782號為不起訴處分確定；㈡於94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度易字第1203號刑事判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定；㈢於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1570號刑事判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；㈣於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第3239號刑事判決判處有期徒刑8月確定；㈤於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第142號刑事判決判處有期徒刑8月確定；㈥於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3292號刑事判決判處有期徒刑10月確定；㈦於100年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第2921號刑事判決判處有期徒刑9月確定；㈧於102年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第767號刑事判決判處有期徒刑8月確定，於103年5月22日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論（構成累犯）；㈨於103年間，因施用毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第2088號刑事判決判處有期徒刑8月確定（自105年1月5日起入監執行至105年9月4日）；㈩於104年間，因施用毒品案件，經本院以105年度上訴字第1478號刑事判決撤銷改判有期徒刑8月確定；於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第663號刑事判決判處有期徒刑8月確定。上開㈨所示之罪所處之刑，自105年1月5日起入監執行至105年9月4日執行完畢（此部分構成累犯）。並自105年9月5日起接續執行上開
㈩、所示之罪所處之刑，嗣經本院以105年度聲字第2903號刑事裁定應執行之有期徒刑1年（指揮書執行完畢日期106年9月4日），於106年2月24日縮短刑期假釋付保護管束出獄，上開假釋嗣經撤銷，自106年12月26日起入監執行上開假釋經撤銷後所應執行之殘刑5月28日，於107年6月22日執行完畢。
二、詎曾永棋仍不知悔改，在上開㈧、㈨所示之罪所處之刑執行完畢後5年以內，在上開㈩、所示之罪執行假釋期間，仍不知悔改，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月22日20時許，在新北市板橋區四維公園廁所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入針筒注射血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年7月23日下午3時許，曾永棋在新北市○○區○○街○○巷口，因行跡可疑，經巡邏員警即新北市政府警察局海山分局文聖派出所警員 張嘉文 予以盤查，徵得曾永棋同意搜索後，為警當場扣得曾永棋所有，內有粉狀物殘留之殘渣袋1個，經其同意跟隨員警返回警局，經警以毒品初篩測試劑組試劑初步檢驗結果，呈第一級毒品海洛因、嗎啡反應，經警以現行犯予以逮捕後，再經其同意後，經警對其採集尿液鑑驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、檢察官、上訴人即被告曾永棋於本院審判期日，除抗辯警方違法搜索、違法採尿外（本院卷第36至40、86頁），對於其餘業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第115至116頁反面）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
二、至被告爭執警方違法搜索、違法採尿所得證據，亦即被告之尿液、臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗科技公司）106年8月15日濫用藥物檢驗報告之證據能力部分，被告具狀提出本件上訴時及於本院審理時辯稱：警方未經我同意非法搜索，我願跟隨警方回警局只是為核對身分，但隨同回警局後，警方便強迫我簽下自願採尿同意書，並告知我若不好好配合，是拖延自己的時間云云（本院卷第36頁）。經查：
⒈被告在上開時、地為警查獲及經警對其採尿之過程，業經證
人即新北市政府警察局海山分局文聖派出所警員張嘉文於本院審理時證稱：當日是執行巡邏勤務行經仁化街42巷口，見被告行跡可疑，那時他牽著腳踏車在路邊，我先詢問腳踏車是否他本人的，上前詢問身分，發現被告有多項毒品前科紀錄，經詢問身上有無攜帶違禁品，是否方便看身上的東西，被告說沒問題，有同意。我那時先叫被告把身上的東西拿出來，我再拍搜看被告有無東西殘留在身上，我看到除了被告手上拿的東西外，口袋不知道右側還是左側有夾鏈袋，夾鏈袋有粉狀我問他那是什麼東西，我問裡面是不是之前用來裝毒品，因為有粉狀物，被告沒有直接回答，我說沒關係，我們回派出所用派出所的試劑試驗看看，就帶被告回派出所，再用我們所內初步試劑先檢驗，結果是海洛因陽性反應。我們就用違反毒品危害防制條例的現行犯逮捕被告。當初我們在現場就已經有詢問過被告，被告有口頭同意要讓我們搜索，採尿過程是帶回派出所才進行，因為夾鏈袋殘渣有毒品陽性反應，我們就讓他簽尿液採證同意書，被告沒有拒絕，簽完後才採集尿液。扣案分裝袋裡面的殘渣驗出有海洛因陽性反應，就是偵查卷第17頁正反面的報告單及照片等語綦詳（本院卷第82頁）。
⒉並經被告於警詢時供述：「（你於106年07月23日14時50分
在新北市○○區○○街○○巷前騎乘腳踏車時撥打手機，警方遂上前勸導並向你查證身分，並發現你有多筆毒品前科，經你本人同意並簽具自願受搜索同意書後，警方在褲子左側口袋發現一包含有些許殘渣之包裝袋（微量無法秤重），經警方詢問下，你坦承該包裝袋是用來包裝毒品海洛因，隨後將你帶返所以海洛因試劑對該包裝袋進行檢測，並發現該包裝袋內殘渣呈現海洛因陽性反應，警方遂於106年07月23日15時00分依毒品危害防制條例將你逮捕並帶返所偵辦是否屬實？）屬實。」「（警方經你本人自願搜索後於106年7月23日15時50分對你進行搜索，查獲毒品海洛因殘渣袋1包（微量無法秤重）你是否知悉？）了解。」「是我本人的。我有使用過。用來注射毒品海洛因於靜脈。」「（經警方提供乾淨空瓶貳瓶所裝之尿液，是否由你親自排放，並當你面封緘？）是。」「於106年07月23日15時40分，在海山分局文聖派出所採尿的。」「（採尿過程有無意見？）沒有。」「（警方有無以暴力、脅迫、利誘或其他不法之手段取供？）沒有。」「是我自由意識下陳述的。」等語在卷（偵卷第5頁反面至6、7頁正反面）。
⒊且有經被告簽名按捺指印，其上載明「本人曾永棋自願同意
於中華民國106年7月23日14時50分接受警察搜索本人之身體…本人是在自由意志下同意警察搜索，執行搜索之警察未對本人使用強暴脅迫或其他不法手段逼迫。…」等內容之自願受搜索同意書（偵卷第9頁），以及經被告簽名按捺指印，其上載明「執行理由：因毒品危害防制條例案，有實施採證之必要」「勘察範圍：其他：身體排放之尿液檢體」「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」等內容之106年7月23日勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體對照表、偵辦案件採驗尿液委驗單（偵卷第18至20頁）各1份在卷可稽。且經被告於具狀提起本件上訴時，具狀陳稱：「…本人願隨同回警局只是為核對正確身分…」等語（本院卷第36頁），以及於本院審理時供稱：「警詢筆錄比較不確實，因為他們說要我這樣說才會讓我走，才會移送，所以不是我原來的意思，刑求逼供是沒有，但是他說不尿的話是拖自己的時間。其餘沒有意見，我所言實在。」等語（本院卷第85頁）不諱，可知被告係自願同意隨警返回警局，且並無言及員警有實施何強迫行為。參以被告於偵查及原審審理時均未提及警方有未經其同意對其進行搜索及採尿之情事，迄於本院審理時始抗辯警方違法搜索、違法採尿云云，而以被告係一智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，且有事實欄所載多次施用毒品前案紀錄，其在得以理解簽署自願受搜索同意書、同意採尿送驗及檢體採證同意書之意思及效果，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下，警方既已詢問被告是否自願同意搜索及是否願意接受採尿，被告亦表示同意之旨，並配合警方對之進行搜索，經警扣得扣案殘渣袋1個，以及自行排放尿液，經警採集後，當場由被告密封、捺印，搜索及採尿程序於法並無瑕疵。至被告同意搜索及採尿之動機，究係基於何種考量，以及其同意採尿是否係因其同意搜索後業經警查扣殘渣袋1個，在其自願跟隨員警返回警局後，經警以毒品初篩測試劑組試劑初步檢驗結果，該殘渣袋呈第一級毒品海洛因、嗎啡反應，經警以現行犯予以逮捕後，涉有施用毒品罪嫌，警方有相當理由及時對被告採集尿液送驗作為犯罪證據之必要性，縱其拒絕採尿，警方亦可依刑事訴訟法第205條之2所賦予之強制處分取證權對被告採尿，若其自行同意採尿送驗或可獲取較輕之刑，均係被告在做成同意採尿決定過程中之內心想法，被告既已簽署檢體採證同意書同意採尿送驗，要難謂有未經同意對其違法採尿之情事。再依被告於本院審理時供稱：警詢筆錄刑求逼供是沒有，但是他說不尿的話是拖到自己的時間等語（本院卷第85頁），足徵員警並無以強暴、脅迫或其他不正方法迫使被告同意採尿。此外，復無其他積極事證足認警方執行搜索及採尿並非出於被告自願同意。總此，堪認被告上開所辯，要係違實之詞，不足採信，本案確係經被告自願同意搜索及採尿送驗無誤，本案執行搜索及採集尿液過程，並無違法或不當，被告爭執違法採尿所得證據無證據能力云云，亦無可採。從而，被告之尿液、驗尿報告即臺灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報告，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告有於上開時、地以上開方法同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業經被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第6頁反面、45頁反面；原審卷第90頁反面、97頁；本院卷第86頁），且被告於上開時、地為警查獲後，經警對其所採得之尿液，送交檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局海山分局偵辦案件採驗尿液委驗單（偵卷第49、18至20頁）各1份附卷可稽。此外，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場查獲照片及新北市政府警察局海山分局查獲曾永棋涉嫌違反毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單各1份在卷足憑（偵卷第9至17頁），足徵被告上開自白屬實可採。
二、按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。而被告曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，同時觸犯施用第一、二級毒品之罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告曾有上開事實欄所示科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於上開事實欄㈧、㈨所示之罪所處之有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告上開犯行明確，予以論科，固非無見。然㈠被告在上開時、地同意搜索後，經證人即新北市政府警察局海山分局文聖派出所警員張嘉文當場搜索查獲扣案殘渣袋1個，證人張嘉文依照殘渣袋內有粉狀物殘留，當場即詢問被告是否係盛裝毒品之用，惟被告並未正面回答，嗣於隨警方返回警局，經警以毒品初篩測試劑組試劑初步檢驗結果，呈第一級毒品海洛因、嗎啡反應，以涉嫌違反毒品危害防制條例之現行犯予以逮捕，及由被告簽署尿液採證同意書後，迄於製作警詢筆錄時，被告始坦承有於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行一節，亦經證人張嘉文於本院審理時證述屬實（本院卷第82頁），並有被告警詢筆錄在卷可佐（偵卷第5至7頁），是以，被告在警詢時坦承上開施用第一級、第二級毒品犯行，僅係自白，要與刑法第62條所定自首要件不符。原審判決認依被告警詢筆錄記載，堪認被告上開時、地為警盤查之際，自行向警員供承上開施用毒品之犯行，而此之前，警方既無任何得憑以懷疑被告復涉犯毒品相關罪嫌之確實依據，被告即符合刑法第62條自首進而接受裁判之規定，並依刑法第62條前段規定予以減輕其刑（原審判決第3頁），認事用法要有違誤。㈡扣案殘渣袋1個應依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收（理由詳如下述），原審漏未諭知沒收，且疏未說明供被告本案施用毒品時所用之未扣案注射針筒，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收之理由（理由詳如下述），亦有未當。從而，被告以警方違法搜索、違法採尿云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，雖無可採。然原審判決既有上開違誤之處，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒後，仍不知戒除，施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，然考量被告本件施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大、所生危害及原坦承犯行，嗣又翻異前詞，推稱員警程序不法之犯後態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。至扣案之殘渣袋1個，嗣經鑑驗結果，雖未檢出含有鴉片類、安非他命類、搖頭丸、大麻、愷他命及苯二氮平類等藥物，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷足憑（偵卷第53-2頁）。然扣案殘渣袋1個，係被告所有供本案施用第一級、第二級毒品犯罪所用之物，業經被告於警詢時坦承：殘渣袋是我的，我有使用過，用來注射毒品海洛因於靜脈等語在卷（偵卷第6頁），應依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收。至被告本案施用毒品時所用之未扣案注射針筒，雖係被告本案施用第一級、第二級毒品犯罪所用之物，然既未扣案，且施用毒品者在施用後均會將之丟棄滅失，又非違禁物，價值不高，甚易取得，本院認不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國107年8月29日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國107年8月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。