裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第2441號判決
裁判日期：民國100年07月28日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2441號100年7月7日辯論終結原告建道營造股份有限公司代表人 吳盈震 （董事長）訴訟代理人 洪文浚 律師被告桃園國際機場股份有限公司代表人 葉匡時 訴訟代理人 劉志鵬 律師
李惠貞 律師複代理人 洪國勛 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年10月1日訴0000000號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理「桃園國際航空站整修第一航廈及第二航廈東側停車場鋪面工程」採購案(下稱系爭採購案)，因至原定工程完工日，其實際進度僅1.47%，進度落後達98.53%，經被告以民國（下同）98年12月23日桃站維字第0980025504號函通知因可歸責於原告之事由，延誤履約期限，情節重大為由，終止系爭採購契約，並依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，將原告名稱及相關情況刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以99年1月20日桃站維字第0990001396號函駁回異議。原告不服，提出申訴，經行政院公共工程委員會99年10月1日訴0000000號申訴審議判斷書駁回，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件標案於原告得標後，依政府採購法第26條規定：「機關
辦理公告金額以上之採購應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」又依行政院公共工程委員會頒布之政府採購法第26條執行注意事項第2點規定：「招標文件所定……之技術規格，應以達成機關於功能、效益或特性等需求所『必須者』為限。」第3點亦規定：「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其目的或效果上有無限制競爭，應以有無逾機關所『必須者』認定之，而不以符合該規格之廠商家數多寡作為判斷依據。」查本件招標案所採用之材料係為3mm硫化橡膠，然國家標準CNS10143針對硫化橡膠防水材厚度規定，僅有1.0mm、1.2mm、1.5mm、
2.0mm4種，其厚度許可範圍為+15%~-10%，故本件採取3m
m之設計，顯然已超過國家標準中最厚之2mm的50%，而不符合國家標準，當可認定。職此，依前開政府採購法及執行注意事項之規範可知，本件被告所設計之材料已不符國家標準，若被告堅持採取非國家標準之設計，則其訂定此項技術規格應以需求所必須者為限，若逾越機關所必須者，即應視為限制競爭之行為，今對照原告所提出之台灣防水工程專業營造業同業公會報告書內容，明確說明世界各國對於硫化橡膠防水膜之厚度，多規定在2.0mm以下，徒增加厚度，恐不利於防水層的長期使用，而被告則未曾提出何以本案設計之硫化橡膠防水膜有加厚為3mm之必須的證明方法，足見被告所採取之材料規格，有明顯違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭之規定。
㈡再者，被告採用之3mm硫化橡膠防水材，其於功能效用上係
劣於2mm厚度之防水材，蓋硫化橡膠防水材係屬於薄片系列防水材料，須以搭接方式來構成完整的防水層，而因此一材料之性質，於接著較為困難，故於採用此種防水材料時，多用於防水層外露之工法，即防水層施作完成後，最多僅於表面施作塗裝保護，而不再施作其他混凝土等覆蓋性之保護，目的在於若因搭接部分因長時間震動而脫落時，可以直接從表層進行修補，不需以開挖方式予以修補。而依材料之抗張應力強度（即抗拉強度，下同）原理，對均質材料而言，當其斷面積愈大時，則其應力強度也會呈同比例增大，其接合部位所承受之拉力也會增大，故以2mm與3mm的硫化橡膠防水材而言，3mm之應力強度較2mm增加50%，其接合部分所承受之拉力強度也增加50%，故被告所採用之3mm硫化橡膠防水材施作於室外停車場之防水層，顯不符國家標準所訂2m
m以下的硫化橡膠防水材規格，此一事實除有原告於申訴程序所提申證7可憑外，原告前亦有將此一問題向財團法人台灣建築中心函詢，依建築中心回函內容亦認台灣防水工程專業營造同業公會所提供技術服報告書之論述與引用文獻尚屬合宜，顯見本件設計採3mm硫化橡膠防水材施作，確實使原告於履行時發生困難。
㈢本件工程於98年7月2日開標後，原告即配合被告及設計監造
單位之要求履行契約，僅因本件監造單位所設計使用之材料確有疑問，故被告乃多次協同設計監造單位與原告進行協調會，詎於雙方協議尚未有明確之結論前，被告即逕予片面終止本件契約，就此原告爰就本件標案自開標後之相關工作時程，逐一表列如原證14。由兩造往來之相關函文可知，原告與被告方於98年7月20日進行第1次施工前協調會紀錄，該次協調會係請原告依規定提送材料及施工品管等相關計畫書予設計監造單位審查，並進行合約單價之調整。其後並分別於同年7月30日、8月10日進行施工前協調會議，於8月10日之協調會議中，因材料之爭議，設計單位就被告於8月5日函請事項，表示該設計材料國內尚無實績，僅有國外有實際案例，雖有提供5家有生產材料廠商名單，惟經原告詢價後，其中3家國內無生產、一家需進口、另一家則有生產，但無法保固，故被告乃再度要求設計單位另提供3家以上廠商供原告詢價，且要求設計單位及原告應依本契約精神儘速依規定期限施作，以免影響工進。惟嗣後設計單位並未依被告之要求，提供3家之3mm硫化橡膠防水膜及無溶劑聚脲樹脂防水耐磨地坪工項樣品，且設計單位亦遲延審查原告所提送之甲種安全圍籬施工計劃書，而本案工程於施工前，須檢送施工計劃書，經設計監造單位及業主相關單位審核認可後，方可進料，就此除設計單位遲延審查原告所提施工計劃書外，原告原本要使用如被證11所示之硫化橡膠防水膜，卻經設計單位以該防水材料係為複合型防水材，不符規定，而拒絕原告使用該種材料，足見本件工程未能如期完工，並非可歸責於原告之事由，而應認係可歸責於被告之使用人即設計監造單位所設計之材料有所爭議，且遲延審查原告之施工計劃所致。
㈣本件原告於98年7月31日即就本案設計之材料提出疑義，不
斷向被告表示無法購得可通過國家標準檢驗之此項材料，此一情事亦為被告所明知，故被告亦多次要求設計監造單位提供資料予原告，惟設計監造單位始終未能提供有販售能通過國家標準檢驗之3mm硫化橡膠防水材之廠商，導致本件工程因此一材料未能確定，主要工程無法進行，就此顯非屬可歸責於原告之事實，實堪認定。
㈤被告雖提出被證8、9、10、12、13、14等廠商報價單，主張
設計監造單位所設計使用之3mm硫化橡膠防水材，可於市面上購得等語，然查上開報價單之報價日期，係分別於98年6月間及99年3月間之報價，並非設計單位依98年8月5日被告之所求所提出之詢價，且上開報價單所示材料，因未有符合國家標準之檢測報告，故設計監造單位及業主相關單位並未予以審核認可，原告依約仍不得進料。此外，上開報價單（除被證8外）均記載，該材料係由國外進口，下單至交貨須為30天至45天，故設若設計監造單位及被告於98年8月10日之協調會議後，始核可原告使用上開報價材料者，則於被告核可後，材料進場時間必定須至98年10月以後始能進口至國內，就此距離開工日期已逾3個月，此一工程期限之延宕即不可歸責於原告。更何況本案設計監造單位除未依98年8月10日協議會議結論辦理外，實際上依98年10月23日施工進度及趕工協調會議紀錄所載內容，被告仍請設計監造單位應儘速提送本工程3mm厚硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂耐磨地坪材料之CNS規範資料，再由被告正式函知原告據以辦理，亦即直至98年10月23日時，設計監造單位仍未核可原告所得使用之材料，被告嗣後亦未正式函知原告辦理進料事宜，則原告當然無法依「被告審認核可之材料」辦理進貨，此一造成工程延宕之原因，即係設計監造單位未依被告指示配合辦理事項所致，而非可歸責原告之事由，至為明確。
㈥另被告雖又抗辯有關3mm硫化橡膠防水膜僅適用於東側停車
場，至於西側部分並未使用上開材料，原告亦得就西側部分先行施作等語。然查，西側停車場於施作前，須先通過混凝土澆置計劃之審查，就此原告於98年7月30日即提出混凝土澆置計劃書，但被告直至98年9月30日均未回覆審查結果，原告於審查結果未回覆前，即無法先行施工，就此工程之延宕，亦非可歸責於原告之事由。再者，本件工程標案總價為4,190萬元，實際工程費用為3,814餘萬元，其中東側停車場佔3,656萬餘元，西側停車場僅佔67萬餘元，而東側停車場之工程費用中，有關系爭材料部分即接近2,000萬元，超過實際工程費用之一半，故本案於材料爭議未能解決前，即無法預設其他工程亦都能順利進行，蓋材料爭議未解決，則有關地面研磨、刨除工程亦無法先予進行，被告抗辯雖材料有爭議，但原告仍得就其他主體工程部分先行施工等語，顯與實際情況不符，不足採為有利被告之理由。此外，被告一再辯稱本件原告業已98年7月24日提送之防水施工計劃書所附協力廠商聖志公司所經營之聖保牌硫化橡膠防水膜，簡介中亦明確記載販售3mm硫化橡膠防水膜，而認本件工程所設計使用之材料並無疑義。惟查原告雖有於防水施工計劃書中檢附3mm之硫化橡膠防水膜，惟此一防水膜係為複合型防水材料，設計監造單位要求原告應使用一體成型之3mm硫化橡膠防水膜，被告當時亦不同意原告使用上開聖志公司之硫化橡膠防水膜作為本件施工材料，以致於有後續之協調會議，自不能以原告曾提出上開防水材料，即認本件被告及監造單位所設計之材料無任何疑問。
㈦本件工期延誤，確非可歸責原告之事由，被告於工期中亦多
次要求設計監造單位應就所設計使用之材料，提供可施作本案規格之廠商予原告，以釋原告之疑義，惟設計監造單位並未依被告之要求提供，且設計監造單位亦有延誤審查原告所提施工計畫之情事。按設計監造單位係為被告所委任進行本件工程施作之設計、監督等工作之廠商，於原告與被告間之本件承攬契約中，係屬被告之使用人，依民法第224條前段規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。準此，本件無論係設計監造單位就材料初始之設計不當，或工程進行中監造單位應依被告之指示提供資料而未提供，或延誤審查原告之施工計畫，均為導致本件工期無法依原定進行履行之主要原因，而此一事由顯屬不可歸責原告之事由所致，監造單位上開過失，即應認係被告之過失，自不能將全部工期延誤之責任，全由原告承擔。
㈧本件工程之所以未能如期完工，主要係因設計監造單位設計
之材料發生爭議所致，此觀被告就有關材料部分，多次進行協商會議，並請監造單位提出相關資料，然最終設計監造單位仍未能配合被告之要求提出資料，加上設計監造單位於審查原告所提送之各項施工計劃書時，均有延誤時程之情事，凡此均非屬可歸責原告之事由所致。退萬步言，縱認原告亦有可歸責之事由，然其情節亦非屬重大，且本件工程進行期間，被告亦未限期要求改善以符合工程進度，僅要求原告提出趕工計劃，被告亦未證明原告如何落後進度超過20%，並不符合政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大之要件，被告以此為由逕行終止本件契約，於法未合。故本件標案延誤履約期，係非可歸責於原告之事由，被告以此為由終止本合約，即與法不合等情。並聲明求為判決原處分、異議處理結果、申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：㈠因原告之工程進度嚴重落後，被告於98年12月23日向原告為
終止契約之意思表示，並依政府採購法第101條第1項第10款、第12款之規定，通知將原告刊登政府採購公報，於法有據：
系爭契約第7條第1項、第21條第1項第5款約定，「㈠廠商應於決標日起5日內開工，並於開工之日起150日曆天內全部完工」、「㈠廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」查系爭工程於98年7月6日即已申報開工，原告依約應於開工之日起150日曆天內全部完工，即系爭工程應於98年12月4日完工。然在決標後，原告進度即嚴重落後，屢經被告催告，於98年10月21日方於契約書上用印，並遲至98年10月26日始進場施作圍籬工程。對此，被告多次發函及召開施工協調會催告原告儘速依約進場施工，惟原告並無任何趕工之積極作為。被告復於98年10月28日召開「整修第一航廈及第二航廈東側停車場鋪面工程施工進度及趕工協調會」，會議決議申訴廠商應於一週內（即98年11月4日）提出趕工計畫，俾利後續趕工事宜，原告仍未依限提出趕工計劃。經被告再於98年11月23日以桃站維字第0980023132號函催告原告，表示被告將依契約第21條之規定辦理後，原告仍無任何趕工作為。截至系爭契約所定完工日98年12月4日為止，系爭工程實際進度僅為1.47%，進度落後高達98.53%，顯見原告並無履約誠意。被告遂於98年12月23日以桃站維字第0980025504號函正式通知原告，依契約第21條之約定，自即日起終止系爭契約，並依政府採購法第101條第1項第10款、第12款之規定，通知將原告刊登政府採購公報。
㈡原告主張系爭工程採用之「3mm硫化橡膠防水膜」以及「聚
脲樹脂防水耐磨地坪材料」為違法設計，專業廠商均無法提供「3mm硫化橡膠防水膜」云云，並非事實：
查設計單位訂定系爭工程招標文件時，考量防水層厚度增加，可使防水性能提升、材質更為穩定、老化時程延長，又施工位置為國際機場，能見度高且地下層及地面層均為來往穿梭之停車場，使用較厚防水材不但防水性強，亦可減少維修造成不便及損失，而系爭工程3mm硫化橡膠防水膜之檢驗方法採CNS10144建築物防水用合成高分子膠布檢驗法，即確保防水膜之品質，政府採購法第26條並未排斥系爭工程使用3mm硫化橡膠防水膜，原告曲解法令，主張系爭工程採用3m
m硫化橡膠防水膜違反法令云云，實屬無稽。另原告執原證
9號、原證10號主張聚脲樹脂防水耐磨地坪材料為違法設計云云。惟原證9號說明三明確表示「快速硬化聚脲材料，國外確有用於室外停車場之用」，而原證10號第7頁亦僅指稱「國內至今應尚無使用於大型停車場之實績」，因此對於系爭材料是否適用於本案實無以評估而已，換言之，聚脲樹脂防水耐磨地坪材料在國內雖無使用前例，但在國外則確有用於室外停車場。原告以原證10號防水公會報告書，驟指系爭聚脲樹脂防水耐磨地坪材料不符合設計規格、不符合「達成機關於功能、效益或特性等需求所必須」云云，僅為原告臆測之詞，不足採信。至系爭工程採用之3mm硫化橡膠防水膜可於市場上購得，此有設計單位於系爭工程招標前取得之防水膜專業廠商臺灣南海股份有限公司估價單、瑞駿企業股份有限公司估價單、德普生實業有限公司估價單可證，甚至原告98年7月24日防水施工計劃書所附協力廠商聖志公司所經營之聖保牌硫化橡膠防水膜，簡介中亦明確記載販售3mm硫化橡膠防水膜。由此即可知原告主張專業廠商均無法提供3m
m硫化橡膠防水膜云云，並非事實。㈢原告主張系爭工程採用之硫化橡膠防水膜有窒礙難行之處云云，顯屬無稽，洵無可採：
查系爭採購案係公開招標，公告期間，廠商如對材料有任何疑義，應於等標期間內提出，系爭工程至開標前，並無任何廠商提出疑義，原告既參與投標，即已充分了解材料規格及施工方式，經詢價後認為有能力執行才予投標，自不得於標後再就材料規格提出異議，而延宕施工。再者，原告決標後所提出之98年7月24日防水施工計劃書所附材料測試報告，可知原告確實可取得符合系爭工程規範之防水膜材料，並經檢驗單位測試通過，且所有試驗值均高於CNS10144檢驗標準。原告得標後不積極施作，反而片面以系爭工程採用之硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪不適用為由，延宕工進，顯無履約誠意。參諸被證15號系爭契約「第二航廈東側停車場地坪整修詳圖A-7」，3mm硫化橡膠防水膜上方需澆置15公分4000psiPC及抗裂纖維，並含點焊鋼絲網，屬加強性PC可承受壓力，保護下層之3mm硫化橡膠防水膜不致遭受壓力，是依被證15號之工序，系爭工程採3mm硫化橡膠防水膜，其目的純用於防水，不僅能提升防水性能，亦較原告所指之2mm硫化橡膠防水膜更為耐久，原告指稱系爭工程採3mm硫化橡膠防水膜不利於防水層長期使用等語，顯係以偏蓋全之辯詞，不足採信。至原告提出之其協力廠商聖志公司片面自行委請之台灣防水工程專業營造業同業公會所製作之申證10號會員申請案技術服務報告書，係由聖志公司片面自行委任，未曾告知招標機關，且聖志公司亦為台灣防水工程專業營造業同業公會之會員，公會基於其會員片面之詞所製做之會員申請案技術服務報告書是否中立而可信？並非無疑。
㈣依申訴程序中兩造合意之鑑定單位台灣檢驗科技股份有限公
司試驗報告之數據，可知3mm硫化橡膠防水膜材料之數值符合CNS標準，原告所執3mm硫化橡膠防水膜不符合物性之主張，並非事實：
依鑑定單位99年6月25日試驗報告，鑑定單位依CNS10144檢驗方法進行試驗，試驗結果3mm硫化橡膠防水膜各試驗項目均符合要求值，符合CNS10144標準。原告執原證10號台灣防水工程專業營造業同業公會所製作之會員申請案技術服務報告書主張3mm硫化橡膠比2mm硫化橡膠搭接後拉力強度會增大50%云云，實則，參諸鑑定單位台灣檢驗科技股份有限公司試驗報告中「抗拉強度」試驗項目及結果，抗拉強度試驗於「無處理」時，2mm為107kgf/cm2，3mm為97.2kgf/cm2，兩者均符合CNS10144所定「75以上未滿150」之標準，且3mm試驗結果之數值為2mm之90.8%。倘如原告所言3mm硫化橡膠防水膜比2mm增加50%拉力應力，則上開試驗報告中3mm硫化橡膠防水膜之應力強度（即抗拉強度），試驗數值應近似於160.5kgf/cm2（即2mm抗拉強度107kgf/cm2×150%
=160.5kgf/cm2），然實際上3mm之抗拉強力之數值並未高於2mm，由此足見台灣防水工程專業營造業同業公會所製作之會員申請案技術服務報告書第6頁所載「某一規範其厚度之最大值被設定在2mm時，若將防水膜之厚度增加為3mm，則其應力強度即增加50%，同時亦使其接合部位之拉力強度也增加50%」之陳述，根本與事實不符，原告執該等與事實不符之台灣防水工程專業營造業同業公會所製作之會員申請案技術服務報告書為申訴之依據，其主張顯不可採，至為明確。
㈤原告自開工至終止契約為止，僅施作第二航廈停車場圍籬，
就與防水膜爭議無關之第一航廈停車場未進行任何整修，原告主張因防水膜爭議未決，致其無法進場施作，進度落後非可歸責原告云云，顯與事實不符：
查本工程工作範圍分為第一航廈西側停車場及第二航廈東側停車場，參諸被證4號第1頁「第一航廈西側停車場整修平面圖」右側「第一航廈西側停車場整修項目」可知，第一航廈西側停車場整修無庸施做防水膜，僅需將現有AC刨除、重新鋪設AC並將停車場劃線即可，且第一航廈西側停車場整修位置僅圖中左側斜線兩區域，不影響其他區域之正常使用，原告施工時亦無須施作安全圍籬。縱如原告所言係因防水膜爭議未決，致其無法進場施作，亦不影響其他與防水膜爭議無關之工作，然原告卻始終未施作與防水膜爭議完全無關之第一航廈西側停車場整修。由此即足見原告所言並非事實，純屬推諉卸責之飾詞，顯不可採。
㈥原告執原證14號主張進度落後非可歸責於原告云云，卻刻意
將被告屢次要求依契約規定趕工等公函避而不談，顯係避重就輕，不足採信：
原告執原證14號主張進度落後不可歸責於原告，惟查原證14號僅為其中一部份，因本工程兩造往來函文眾多，如⑴有關原告所主張防水膜疑義，被告於98年9月28日發函原告要求被告儘速依約施作；⑵被告98年10月13日再次函請被告「貴公司提報施工計畫書及品質計畫書，請依契約圖說內容據以辦理」，然原告98年10月15日函覆被告表示「有關本案提報施工計畫書及品質計畫書事宜，本公司歉難照辦」；⑶因系爭工程進度嚴重落後，被告於98年10月28日召開施工進度及趕工協調會，會議結論載明：「請建道股份有限公司於一週內（98年11月14日前）提出趕工計畫，供監造單位審核，並副知本站，俾利後續趕工事宜」；⑷嗣後原告以98年10月5日及98年11月1日函主張無法提出趕工計畫等情，被告內部簽呈載明：「三、查本案廠商所提疑義，本站已多次函覆廠商或召開協調會（如附件1），並提出契約及材料相關規範據以辦理（如附件2），至於廠商提出監造單位審查安全圍籬等施工計畫，應不計工期乙節，經查係因廠商所提施工計畫並不合理及未依審查意見提出修正（如附件3），惟至今仍未提出符合施工計畫需求送請監造單位審查通過，另查施工安全圍籬並非主體工程（屬假設工程），對整體施工進度影響甚微，本案廠商自98年7月6日申報開工迄今仍未進場施工，僅在本站多次催促下進行施工安全圍籬，相關後續工程亦未接續辦理。」「四、經查本案爭議點仍在3mm硫化橡膠防水膜及透氣性無溶劑聚脲防水耐磨地坪材料，然該等材料之檢驗方法及標準，本契約已有相關規定在案（詳如附件
4），故廠商應依契約規定辦理，不應藉故遲延或不履行契約工作」等等。由上開函文可知，就原告所提防水膜疑義，被告早已多次發函被告依契約規定辦理，以免延誤工進，惟原告一再執防水膜爭議為藉口，拒絕提送施工計畫書及進場施工，在被告多次催促下，方才於98年10月26日進場施作圍籬工程，距原告以原證14-15號函表示將於98年9月18日進場施作圍籬，復延宕一個多月之久，原告主張其僅施作施工安全圍籬係因被告指示於防水膜爭議未決前不得進場施工云云，顯與事實不符，委無可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以本件系爭工程因可歸責於原告之事由，延誤履約期限，情節重大，致終止系爭採購契約，並依將原告名稱及相關情況刊登政府採購公報，是否合法？
五、本院之判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…十二、因可歸責於廠商之事由，致解除契約或終止契約者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，…於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」「前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。……」政府採購法第101條第1項第10款、第12款、同法施行細則第111條第1項、第2項第1款分別定有明文。
㈡經查，原告參與被告所辦理系爭採購案，於98年7月2日決標
，決標金額為4190萬元，兩造簽訂系爭契約，依系爭契約第
7條第1項約定，原告應於決標日起5日內開工，並於開工之日起150日曆天內全部完工。原告於同年月6日開工，預定竣工日為98年12月4日，其至98年10月26日始進場施作圍籬工程，至原定工程完工日，僅完成圍籬工程366公尺，其他均未施作，實際進度僅1.47%，進度落後達98.53%之事實，有系爭契約書、開工報告、98年12月4日監工日報表等件附卷可稽(見本院卷第25-41頁、第169頁、第182頁)，且為原告所不爭執(見本院卷第214頁)，自堪信為真實。
㈢次查，依系爭採購案之投標須知六十三、「本採購適用採購
法：⑴無例外情形。…。」政府採購法第41條第1項規定「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。」投標須知二十、「廠商對招標文件內容有疑義者，應以書面向招標機關請求釋疑之期限：自公告日或邀標日起等標期之四分之一，其尾數不足1日者，以1日計。」二十一、「機關以書面答復前條請求釋疑廠商之期限：投標截止期限前1日答復。」七十、「招標標的之功能、效益、規格、標準、數量或場所等說明及得標廠商應履行之契約責任：由招標機關另備如圖說、施工規範說明書。」；招標文件中工程特定施工補充說明書第一章總則二.釋義：「2.契約－本工程之契約包括工程合約書、施工說明書、投標須知、圖樣(包括一切隨後發給之各項施工詳圖)標單(包括所附詳細表、單價、單價分析表)、工程保證書及簽訂合約前後所加入之各項附屬文件。」；圖說圖號A-1記載承包商施工前之注意事項10.「承包商對圖說、詳細表及責任分界點有任何疑問，請於開標前提出，否則得標後以總價承包，如有疑義以設計監造單位及業主之解釋為準，不得異議。」圖說圖號A-7亦清楚載明「全面舖設TH=3mm硫化橡膠防水膜。」「TH=3mm硫化橡膠防水膜物性要求如下：CNS10144(1983)建築物防水用合成高分子膠布檢驗法」「全面打底0.5kg/m2+噴塗透無溶劑聚透氣性聚脲脂防水耐磨地坪3.0kg/m2」；證人 梁玉銘 、 洪開爗 亦到庭分別證稱：
「問：防水材料的規格當初在招標的時候有寫清楚嗎？答：在施工圖上均寫明清楚。」「問：系爭工程採購契約約定防水膜需要有3mm的厚度，約定於何處？答：工程契約內有約定。」「問：工程契約之何條款有約定？（提示工程契約予證人）答：工程單價分析表內要有約定。除單價分析表外，設計圖內亦有約定。」等語(見本院卷第295頁、第298頁)，據此，系爭契約兩造既已約定第二航廈東側停車場地坪整修工程所需使用之材料為3mm硫化橡膠防水膜，並要求其物性須符合CNS10144(1983)建築物防水用合成高分子膠布檢驗法，且地坪應全面打底0.5kg/m2+噴塗透無溶劑聚透氣性聚脲脂防水耐磨，則原告即有依約履行之義務。倘原告就系爭工程所使用之材料或設計有所疑義，應於開標前以書面向被告請求釋疑，被告應於投標截止期限前1日答復。然原告未循此規定為之，而於得標後始主張系爭工程之材料不符合國家標準之規定，其無法取得所需材料，系爭工程之設計為違法等等事由，資為拒絕履行契約，自非法所許。被告抗辯原告有可歸責之事由，致延誤履約期限，被告乃終止系爭契約，應可認為真實。
㈣再查，依招標文件中工程特定施工補充說明書第二章1.0通
則規定「承包商應於接獲開工通知之次日起，10日內，提送涵蓋本工程整體之初步計畫，經業主及設計監造單位核准，據以施行。…。」原告於98年7月6日開工後，於同年月13日提送初步施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書，經監造單位於同年月20日以有送審資料內容須依契約書及工程會等相關規定與架構辦理為由，檢退該等計畫書予原告；原告於同年月24日提送甲種安全圍籬施工計畫書及防水施工計畫書予監造單位審查，經監造單位於同年月27日以計畫書不夠周詳為由檢退予原告。經原告修正後於98年8月6日再度提送監造單位審查，監造單位至98年9月16日始以九八桃停字第980916號函准予備查，被告則於同年月23日以桃站維字第0980018712號函同意備查等情，有原告98年7月13日建字第98071301號函、眾信工程顧問有限公司(下稱眾信公司)98年7月20日九八桃停字第980720號函、原告98年7月24日建字第98072402號函、眾信公司98年7月27日九八桃停字第98072701號函、原告98年8月6日建字第98080601號函、眾信公司98年9月16日九八桃停字第980916號函、被告98年9月23日桃站維字第0980018712號函在卷可考(見本院卷第243-244、246-247、253、261-262、264頁)，原告則就其於98年10月26日始進場施作圍籬工程一節，亦不爭執
(見本院卷第214頁)，可知原告自被告同意甲種安全圍籬施工計畫至實際進場施工間，相隔1月有餘，其契約數量為500M，僅施作366M(見本院卷第175頁、第214頁)，可知原告於上開施工計畫經核准後，未即時進場施作並完成，且原告系爭工程中就未涉及材料爭議之第一航廈西側停車場整修工程部分，根本未施工，並參酌系爭工程至預定竣工之日止，實際進度僅1.47%，進度落後達98.53%，顯見原告並無履約之意思。又被告於98年10月28日召開「整修第一航廈及第二航廈東側停車場鋪面工程」施工進度及趕工協調會議時，請原告於1星期內（98年11月4日前）提出趕工計畫，惟迄98年12月4日預定竣工日，其工程實際進度僅1.47%，進度落後達98.53%，亦未見提報趕工計畫，至被告98年12月23日終止系爭契約時，原告實際進度仍為1.47%，且日數達10日以上(見本院卷第312、315頁)，被告認定因可歸責於原告延誤履約期限，情節重大，應無疑義。從而，原告就系爭工程所使用之材料或設計有所疑義，未於開標前以書面向被告請求釋疑，而於得標後始主張系爭工程之材料不符合國家標準之規定，其無法取得所需材料，系爭工程之設計為違法等等事由，資為拒絕履行契約，洵屬無據，及原告並無履約之意思，可認系爭契約係因可歸責於廠商之事由，延誤履約期限，情節重大，致被告終止契約，要可認定。綜上，被告援引本法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致…終止契約者」規定，通知原告應予刊登政府採購公報，自屬於法有據。
六、原告提出台灣營建防水技術協進會98年10月7日台(98)防協會字第082號函(下稱系爭函件)、台灣防水工程專業營造業同業工會之技術服務報告書(下稱系爭報告書)，主張系爭工程採用之3mm硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪材料為違法設計，專業廠商均無法提供3mm硫化橡膠防水膜云云。經查：
㈠按政府採購法第26條規定：「機關辦理公告金額以上之採購
，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」惟國家標準係針對一般且重複使用之產品所定，該條並未排斥因特殊考量而採取無國家標準之規格。原告身為專業廠商，接受招標文件所定之規格參與投標並得標，而與招標機關簽約，自應依約定完成系爭工程。又查系爭工程採用之3mm硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪材料，其中3mm硫化橡膠防水膜之檢驗方法採CNS10144建築物防水用合成高分子膠布檢驗法，業於系爭採購之投標文件之圖說記載甚詳，已如前述，而原告卻以設計規範CNS10
143國家標準膜厚度僅有1.0、1.2、1.5、2.0mm四種，無3mm膜厚度，未考慮設計單CNS10144檢驗方法，逕認系爭工程之設計有誤，已屬不當。又本件於申訴程序中，兩造合意之鑑定單位台灣檢驗科技股份有限公司依CNS10144檢驗方法進行試驗，試驗結果3mm硫化橡膠防水膜各試驗項目均符合要求值，符合CNS10144標準，亦有該鑑定單位99年6月25日試驗報告在卷可按(見行政院公共工程委員會審議卷宗可閱卷第280頁)。況系爭函件說明二指出3mm硫化橡膠防水膜，依本會現有資訊，國內應無使用實績，說明三則記載快速硬化聚尿材料，國外確有用於室外停車場之用，至於本案所定之材料是否具有停車場所應具有之功能與適用性，則無可考據等語(見本院卷第88頁)，並未明確表示系爭工程所採用之3mm硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪材料，有何違誤之處；而系爭報告書則係在未徵詢監造單位之設計原意為何，僅憑申請者提供之系爭工程設計圖說A-7、A-8即為技術答覆(見本院卷第90頁、第95頁)，尚嫌速斷，均不足採為認定原告此部分主張為真實之證據。從而，原告以系爭函件及報告書，主張系爭工程採用之3mm硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪材料為違法設計，洵屬無據。
㈡又系爭工程採用之3mm硫化橡膠防水膜可於市場上購得，此
有招標前由防水膜專業廠商德普生實業有限公司98年6月2日出具之估價單、瑞駿企業股份有限公司98年6月5日出具之估價單、及臺灣南海股份有限公司98年6月11日出具之估價單在卷可資佐證(見本院卷第185-187頁)，原告亦自陳其於提出之98年7月24日防水施工計劃書所附協力廠商聖志公司所經營之聖保牌硫化橡膠防水膜，簡介中亦明確記載販售3mm硫化橡膠防水膜(見本院卷第189頁、第214-215頁)，足徵系爭工程所採用之3mm硫化橡膠防水膜確可自市面上購得，要無疑義。原告主張專業廠商均無法提供3mm硫化橡膠防水膜云云，並非事實，尚非可採。
七、原告又主張系爭工程未能如期完工，並非可歸責於原告之事由，而係可歸責於被告之使用人即設計監造單位所設計之材料有所爭議，且遲延審查原告之施工計劃所致云云。經查，系爭採購案係公開招標，公告期間，廠商如對材料有任何疑義，應於等標期間內提出，系爭工程至開標前，並無任何廠商提出疑義，原告既參與投標，即已充分了解材料規格及施工方式，經詢價後認為有能力執行才予投標，自不得於標後，再就材料規格提出異議，而延宕施工。再者，原告決標後所提出之98年7月24日防水施工計劃書所附材料測試報告，可知原告確實可取得符合系爭工程規範之防水膜材料，並經檢驗單位測試通過，且所有試驗值均高於CNS10144檢驗標準(見行政院公共工程委員會審議卷宗可閱卷第159-161頁)。
原告得標後不積極施作，反而片面以系爭工程採用之硫化橡膠防水膜及聚脲樹脂防水耐磨地坪不適用為由，拒絕依約履行，顯屬可歸責於原告之事由。至原告所稱被告之使用人即設計監造單位有遲延審查原告施工計劃之情事，惟查，依原告所提之時程表顯示，原告於98年7月13日提送初步施工計畫書、品質計畫書、安全衛生管理計畫書，監造單位於同年月20日就原告所提之計畫書提出審查意見；原告於同年月24日提送甲種安全圍籬施工計畫書及防水施工計畫書予監造單位審查，監造單位於同年月27日就原告所提之計畫書提出審查意見(見本院卷第240頁)，未見監造單位有何遲延審查原告施工計劃之情事。而原告於98年8月6日提送修正後甲種安全圍籬及安全警示措施施工計畫書，監造單位雖至98年
9月16日始回覆審查通過，同年月23日被告亦同意備查，然原告遲至同年10月26日始進場施工，且未接續完成(依約應施作500M，僅施作366M)，原告雖主張係因被告指示於防水膜爭議未解決前不得進場施工云云，然此為證人梁玉銘、洪開爗所否認(見本院卷第295頁、第299頁)足徵系爭工程未能如期完工，實係因原告就系爭工程所使用之材料有所爭議而致，核與監造單位是否遲延審查原告之施工計劃無涉，原告此部分之主張，亦非可採。
八、原告復主張系爭工程未能如期完工，縱有可歸責於原告之事由，然其情節亦非屬重大，且本件工程進行期間，被告亦未限期要求改善以符合工程進度，僅要求原告提出趕工計劃，被告亦未證明原告如何落後進度超過20%，並不符合政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大之要件云云。經查，被告於98年10月28日召開「整修第一航廈及第二航廈東側停車場鋪面工程」施工進度及趕工協調會議時，施工日數計113日，為契約工期150日之75%，而實際進度為0%，已嚴重落後，被告於該日請原告於1星期內（98年11月4日前）提出趕工計畫，惟迄98年11月23日被告以桃站維字第0980025504號函通知原告終止系爭工程時，工程實際進度僅1.47%，亦未見提報趕工計畫，至被告98年12月23日終止系爭契約時，原告實際進度仍為1.47%，進度落後達98.53%，且日數達10日以上(見本院卷第312頁、315頁、第43頁)，被告認定因可歸責於原告延誤履約期限，情節重大，應無疑義。原告主張其情節非屬重大，顯不可採。
九、綜上所述，原告所訴均委無足採，被告以原告辦理系爭工程採購案，至原定工程完工日，進度仍嚴重落後，係屬因可歸責於原告之事由，延誤履約期限，且情節重大，爰終止系爭採購契約，並依政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，將原告名稱及相關情況刊登政府採購公報，於法並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國100年7月28日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官蔡紹良法官陳姿岑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年7月28日
書記官李依穎