裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上字第341號民事判決
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：拆屋還地
台灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上字第三四一號
上訴人壬○○上訴人辛○○上訴人庚○○上訴人辰○○○上訴人 陳林早潮 上訴人丙○○上訴人乙○○上訴人丁○○上訴人卯○○上訴人 林其姝 上訴人戊○○上訴人己○○上訴人甲○○上訴人癸○○上訴人子○○被上訴人 台中縣 政府法定代理人 廖永來 被上訴人台中縣警察局法定代理人 陳瑞添 被上訴人台中縣烏日鄉五光國民小學法定代理人 黃銘傳 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十六日臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二○○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人台中縣烏日鄉五光國民小學應給付上訴人如附表所示之金額。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人台中縣烏日鄉五光國民小學負擔百分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人台中縣政府與台中縣警察局應共同給付上訴人等新台幣（下同）一百一十四萬二千零二十七元及自民國（下同）八十七年九月起至返還座落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地之日止，按月給付上訴人等二萬零三十元之損害金。
（三）被上訴人台中縣烏日鄉五光國民小學（以下稱五光國小）應給付上訴人等六十四萬零四百零三元之損害金。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（五）上訴人就前開第二、三項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補陳：
（一）原審判決據證人 林建安 、 游松立 之台中縣警察局訪談報告及八十八年三月四日當庭之陳述，認被上訴人台中縣警察局抗辯其當初係無償借用上訴人等所有之系爭土地為可採，而上訴人等與被上訴人間既有使用借貸契約，故上訴人等主張相當於租金之不當得利為無理由，然查據被上訴人於原審提出之證據資料，實無法推論出上訴人等與被上訴人台中縣警察局間有使用借貸關係存在：
１、「按共有物之出借或出租，係典型之利用行為而為管理權能之一環，茍共有人未以契約另訂其出借或出租之管理方法，依民法第八百二十條第一項規定，即應由全體共有人共同為之。」「···，如共有人中之一人或數人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力。」最高法院八十一年台上字第二○一三號、八十三年台上字第二三一九號判決參照。
２、依證人林建安於台中縣警察局之訪談報告內容「以前是我母親 林董 碟和一位非地主叫 張成 的，經過其他地主同意，一人一半土地租來耕作田地的。···（當初租來的土地其他地主有沒有其他意見？）時間太久了我不知道。（當初其他地主是否同意在原本您與您母親耕作的稻田興建五光派出所維護地方治安？）當初應有與其他地主「協調」，不然怎麼可能興建派出所。（當初是否無償借用土地？）我不知道，當時都是我母親林董碟出面接洽的。（當時有無簽定租用契約？）都是我母親林董碟出面協調土地問題，有無簽定我完全不知道。」故依林建安所述，至多證明林董碟曾承租系爭土地耕作（事實上，林董碟是否有得全體地主之同意承租系爭土地耕作，尚有疑義），但就其他地主是否同意借用土地興建派出所，林建安已明白表示其並不知情。
３、再者依原審八十八年三月四日言詞辯論筆錄，林建安稱「當初是五光村村長 張大目 與派出所主管去與我們協商，···其他共有人應有同意，才有可能讓他們蓋，因我母親不識字，不可能只有他同意就能蓋。」，林建安所言只是其個人推測之詞，其他地主究竟有無同意出借土地興建派出所，其無法肯定；再者，據被上訴人台中縣警察局之陳述，自始至終皆稱係與「地主」林董碟協商借用土地設立派出所，未見被上訴人稱與其他地主協商，可見被上訴人台中縣警察局占用土地興建派出所之初根本未得其他共有人之同意，甚至根本不知有其他地主存在。
４、又據證人游松立於台中縣警察局之訪談報告內容「當時是由當時的五光派出所 蔡成仁 巡佐···出面與舊五光派出所地主林董碟借用設立派出所的。」及八十八年三月四日言詞辯論筆錄，游松立稱「烏日分局要蓋五光派出所，是 林董秀雲 （即林董碟）同意蓋派出所的。」故證人游松立至多證明林董碟個人同意出借土地設立五光派出所，仍未能證明被上訴人占用上訴人等所有土地係得全體共有人之同意。
５、而依上訴人起訴狀附證二之地籍謄本，可知林董碟並非系爭土地之地主，其並無權決定是否出借系爭土地於他人，且退一步言，縱林董碟係地主之一即其子林建安之法定代理人（當時年齡約十一歲），其代林建安與台中縣警察局訂定系爭土地之使用借貸契約，然揆諸前揭判決，林董碟出借土地之舉，仍未得全體地主之同意。「當事人主張有利於已之事實者，其就事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而被上訴人台中縣警察局主張其當初係無償借用系爭土地，其就已得全體共有人同意出借土地非無權占有，應負舉證之責。原審於事實認定未清，而被上訴人又無其他舉證之情形下，即依證人林建安、游松立之詞認使用借貸契約存在，其採證實有違證據法則。
（二）被上訴人台中縣警察局於原審稱舊五光派出所為被上訴人台中縣烏日鄉公所（以下稱烏日鄉公所）原始出資興建，且於八十二年四月二十八日即由 林彥 良得其他共有人同意而占有，直至八十七年十二月十七日始遷離，而八十七年十二月二十二日台中縣警察局將舊廳舍移交予烏日鄉公所云云，並主張時效抗辯，拒絕給付相當於租金不當利益，然查：
１、「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占用系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採」最高法院六十一年台上字第一六九五號判決參照。被上訴人台中縣警察局既非本於使用借貸關係無償借用系爭土地，上訴人等請求相當於租金之不當得利，當有理由。
２、據被上訴人台中縣警察局自述，當初向林董協商借地興建五光派出所乃由當時主管台中縣警察局「霧峰」分局局長 張永田 、五光派出所巡佐蔡成仁等人出面商借，故台中縣烏日鄉公所並未出面，且台中縣警察局與烏日鄉公所分屬不同行政單位，足證當時占用建屋之原始出資建築人為台中縣警察局，台中縣警察局於本案訴訟繫屬中將五光派出所舊房舍移交予烏日鄉公所接管，仍無解於其占用系爭土地近五十年之事實。
３、五光派出所舊房舍自四十年左右興建迄今，雖因新址完工於七十九年許遷離舊建物，然系爭土地仍為被上訴人台中縣警察局占有中，尚未歸還共有人等，此由 林彥良 （地主林建安之子）寫給台中縣烏日分局之信函可知，該舊建物在林彥良占用中時「．．．今年（八十六年八月）自從分局長您來巡視之後，不知為何貴局五光派出所的主管即三番二次來到我家，要求我們搬離」，被上訴人台中縣警察局在發現林彥良占用舊建物居住時，仍多次前往驅趕要求搬遷，足見被上訴人台中縣警察局仍在行使其對舊建物之權利，其占用系爭土地仍在持續之中。而嗣後林彥良占用舊建物，固然受有利益，然此為林彥良與被上訴人台中縣警察局間產生之法律關係，被上訴人台中縣警察局既然對系爭土地之占用仍在持續中，上訴人即受有相當於租金之損害。
４、「訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉第三人，於訴訟無影響。」民事訴訟法第二百五十四條第一項訂有明文。被上訴人台中縣警察局於原審訴訟繫屬中將五光派出所舊廳舍移交予被上訴人烏日鄉公所，但依民事訴訟法第二百五十四條第一項之規定，上訴人向被上訴人台中縣警察局起訴請求占用系爭土地之不當得利，並不受影響。而鑑於最高法院六十五年第五次民庭庭推總會決議認：「無法律上之原因而獲得相當於租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還。」爰請求被上訴人台中縣政府與台中縣警察局共同給付上訴人提起本件訴訟（即八十七年九月）前最近五年內（即八十二年九月至八十七年八月）無權占用上訴人等所有系爭三五○號土地，面積九一一平方公尺，相當於租金之不當利益一百一十四萬二千零二十七元及自八十七年九月起至返還座落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地之日止，按月給付上訴人等二萬零三十元之損害金。
（三）原審判決雖認被上訴人五光國小無權占用上訴人等所有台中縣○○鄉○○○段三五○之八號土地興建圍牆，做為校地使用，上訴人等得請求返還，惟認上訴人等並未舉證受有何損害而駁回上訴人等不當得利之請求。然：
１、參照前揭最高法院六十一年台上字第一六九五號判決，無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。系爭三五○之八號土地雖面積狹長，且臨溝渠，但配合系爭三五○號土地使用，仍有利用發展之價值與空間。被上訴人五光國小無正當權源占用系爭土地作為校地己近五十年，其無權占用卻不用支付租金，其行為本身既已受有相當租金之不當利益，又致上訴人等無法有效使用系爭三五○之八號土地，已損害上訴人等之權益，上訴人等自可請求相當租金之不當得利。
２、再者，學校固為教育事業，對地方教育發展有助益，社會大眾應協力推動學校教育之進展，但此應本於公平正義、誠實信用之基礎下，而系爭三五○之八號土地，未經政府徵收，被上訴人五光國小未經同意占用近五十年，上訴人等仍為所有權人，請求被上訴人五光國小給付當租金之不當利益，實有理由。故爰請求被上訴人五光國小給付上訴人提起本件訴訟（八十七年九月）前最近五年內（即八十二年九月至八十七年八月）至八十九年五月十二日止無權占用系爭三五○之八號土地，面積二九五平方公尺，相當租金之不當利益六十四萬零四百零三元之損害金。
３、查被上訴人五光國小所主張「實施要點」，僅為台中縣政府公布之行政規則，仍不得抵觸現行有效之法律，且依前開實施要點二「各國民小學租地租約於鄉鎮市公所與地主租約期滿後，改由各用地學校以學校名義直接與地主繼續租訂等已明白揭示用地學校於原租約期滿後，如有繼續使用必要，與地主訂定新租約時，方有該實施要點之適用，但被上訴人五光國小未曾就系爭土地與共有人訂定土地租約，本無前開實施要點之適用。
（四）查被上訴人等無權占有使用上訴人之系爭五張犁段三五０地號土地及同段地三五０之八號土地，被上訴人所受之利益即為相當土地租金之利益，而土地租金金額依土地法第九十七條之規定，以不超過土地申報總價年息百分之十，是以上訴人依前開土地法第九十七條之規定請求被上訴人應返還如上訴聲明之數額即屬合理，且系爭土地顯為台中縣之鬧區，非窮鄉僻壤之處，被上訴人認其所受相當土地租金之利益應較上訴人上訴聲明為少，則應就此部分之事實負舉證責任。
三、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人等負擔。
（三）如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補陳：
（一）查台中縣○○鄉○○○段三五０之八地號土地，業經台中縣政府於八十九年五月十二日公告徵收，並經土地所有權人（即上訴人等）領畢地價補償費，完成補償程序。
（二）按「土地所有權人依本法所申報之地價為法定地價。」「地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價。」「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」土地法第一百四十八條、第一百十條、第九十七條第一項，定有明文。按「土地法第一百零五條準用同法九十七條所定，建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算。」（最高法院四十六年台上字第八五五號判例參照）。次按「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。」（最高法院六十八年台上字第三０七一號判例參照）。查上訴人所主張相當於法定限額租金之數額，其計算係依「公告現值」，而非「公告地價」，其認事用法顯有誤會。
（三）再按「台中縣各國民小學租地租約之訂定及租金撥付實施要點：四、其應付之年租金一律按申報地價總額年息百分之五計算（即全年租金為申報地價百分之五）並於每年五月間支付。」查五光國小使用系爭土地三五０之八號建築圍牆，業經原審法官到場勘驗，系爭土地位於學校邊緣，又臨溝渠，利用價值不大，且學校為教育事業，對地方教育發展有助益，揆諸前揭實務見解，上訴人依土地申報價額年息百分之十請求，於法於理，顯然過苛。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提台中縣政府八十九年八月十九日函影本一份為證。
理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人原另有丑○○、寅○○○二人，然因經原審判決書所載之原告並無其等二人（其中丑○○部分為原審未判決，寅○○○則非原審之當事人），業經上開二人於本院之訴訟代理人撤回其等二人之上訴（本院卷第七十三頁、一三三頁），先此敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，而民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於上訴時原請求被上訴人台中縣政府與台中縣警察局應共同給付上訴人等七十七萬三千八百零六元及自八十七年九月起至返還座落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地之日止，按月給付上訴人等一萬三千五百七十二元之損害金，被上訴人台中縣烏日鄉五光國民小學應給付上訴人等一百三十五萬五千零三十四元及八十七年九月起至返還土地止，按月給付一萬六千四百七十元之損害金，嗣本院訴訟進行中，變更為請求被上訴人台中縣政府與台中縣警察局應共同給付上訴人等一百一十四萬二千零二十七元及自八十七年九月起至返還座落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地之日止，按月給付上訴人等二萬零三十元之損害金，及被上訴人台中縣烏日鄉五光國民小學應給付上訴人等六十四萬零四百零三元之，嗣上訴後，變更為請求被上訴人給付七十九萬一千二百零一元，因其總額較上訴時減少，核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張上訴人及全體共有人因繼承取得台中縣○○鄉○○○段三五０與三五０之八地號土地所有權，被上訴人台中縣警察局於四十一年間未徵得全體共有人之同意，擅自占用前開五張犁段三五０地號土地興建房舍，供台中縣警察局烏日分局五光派出所使用，目前由台中縣烏日鄉公所公所占有中，而五光派出所所占用地相鄰之共有人所○○○鄉○○○段三五０之八號土地，亦遭被上訴人台中縣烏日鄉五光國小占有作為校園使用。被上訴人台中縣政府、台中縣警察局、五光國小、烏日鄉公所無權占用上訴人所有之土地使用，受有利益，致上訴人及共有人全體受有損害，是為不當得利，是被上訴人及原審被告烏日鄉公所應拆除系爭土地之地上物，將系爭土地返還上訴人及其他共有人（此部分關於烏日鄉公所及五光國小部分，業經原審判決上訴人勝訴，台中縣政府與台中縣警察局則判決上訴人敗訴，兩造對原審判決此部分均未聲明不服，業已確定，鳥日鄉公所應拆除地上物返還系爭三五０地號部分並於九十年一月十五日執行完畢，有上訴人所提出之點交函附於本院卷第一三五頁可憑），台中縣政府與台中縣警察局並應賠償相當於租金之損害伍佰零壹萬壹仟貳佰玖拾貳元及自八十七年九月起至返還日止，按月給付五萬零八百六十五元之損害金予上訴人與共有人全體，台中縣五光國民小學則應給付一百六十二萬二千七百五十五元及自八十七年九月起至返還日止，按月給付一萬六千四百七十元之損害金予上訴人與共有人全體（台中縣政府與台中縣警察局所應給付上訴人等超過一百一十四萬二千零二十七元及自八十七年九月起至返還座落台中縣○○鄉○○○段○○○號土地之日止，按月給付上訴人等二萬零三十元之損害金，及台中縣烏日鄉五光國民小學應給付上訴人等超過六十四萬零四百零三元之損害金部分，業經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人對此部分未上訴，而已確定）。爰依所有權及不當得利之法律關係提起本訴。被上訴人台中縣政府則以系爭房地已移交烏日鄉公所，被上訴人台中縣警察局則以本件當時係取得共有人全體之同意，本於使用借貸關係而使用系爭房地，並無不當得利可言，況上訴人提起本訴前五年，系爭三五０地號上之房屋即由地主之一占用中，五光派出所於八十年即已遷走，更無任何利得可言，被上訴人五光國小則以系爭土地已占用四十年，己取得地上權，且無價值，被上訴人等均認上訴人請求相當於租金之損害均為無理由，被上訴人五光國小並認請求金額過高等語資為抗辯。
二、本件上訴人主張系爭土地為上訴人及其他共有人所共有之事實業經提出共有人名冊、土地登記簿謄本二份（原審卷第七至五十九頁）為證，並為被上訴人等所不爭執，此部分之主張堪信為真實。本件所應審究者，被上訴人是否無權占有系爭土地，上訴人得否請求相當於租金之損害，經查：
（一）台中縣政府與台中縣警察局關於系爭三五０地號部分：
１、台中縣政府與台中縣警察局主張系爭三五０地號上之房屋非其等所有一節，經查依台中縣稅捐稽處八十七年一月三十日出具之房屋稅籍證明書（原審卷第一０一頁）所載，系爭三五０地號上之門牌號碼台中縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋係屬烏日鄉公所所有，起課房屋稅日期為五十二年一月，而台中縣政府八十七年十一月三日函烏日鄉公所中亦稱：「五光派出所舊廳舍係於四十一年六月由地主林董秀雲女士無償提供興建使用，該廳舍『地上物所有權屬貴公所』。．．．五光派出所已於八十年七月遷建至現址使用，．．．擬將該廳舍之地上物『歸還』貴公所。」等語（原審第九十七頁），並於八十七年十二月二十二日完成五光派出所舊有廳舍移交烏日鄉公所之手續，此有移交會議紀錄影本一份在卷可稽（原審卷第一六三頁），上訴人等對上開文書亦不爭執，堪信其為真實，是以系爭三五０地號上之房屋係烏日鄉公所所興建一節，應堪認定，上訴人主張房屋係被上訴人台中縣警察局所興建，尚非可採。
２、至被上訴人台中縣政府與台中縣警察局主張烏日鄉公所占用系爭三五０地號興建房屋供五光派出所使用，是無償借貸一節，既為上訴人所否認，按「當事人主張有利於已之事實者，其就事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文；故被上訴人台中縣警察局主張其當初係無償借用系爭土地，其就已得全體共有人同意出借土地，非無權占有，即應負舉證之責，經查：
（１）「按共有物之出借或出租，係典型之利用行為而為管理權能之一環，茍共有人未以契約另訂其出借或出租之管理方法，依民法第八百二十條第一項規定，即應由全體共有人共同為之。」「···，如共有人中之一人或數人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力。」（最高法院八十一年台上字第二○一三號、八十三年台上字第二三一九號判決參照）。
（２）依證人即共有之之一林建安於台中縣警察局之訪談報告內容「以前是我母親林董碟和一位非地主叫張成的，經過其他地主同意，一人一半土地租來耕作田地的。···（當初租來的土地其他地主有沒有其他意見？）時間太久了我不知道。（當初其他地主是否同意在原本您與您母親耕作的稻田興建五光派出所維護地方治安？）當出應有與其他地主「協調」，不然怎麼可能興建派出所。
（當初是否無償借用土地？）我不知道，當時都是我母親林董碟出面接洽的。（當時有無簽定租用契約？）都是我母親林董碟出面協調土地問題，有無簽定我完全不知道。」（原審卷第一五三、一五四頁），故依林建安所述，至多證明林董碟曾承租系爭土地耕作，但就其他地主是否同意借用土地興建派出所，林建安已明白表示其並不知情，再依證人林建安於原審所證「當初是五光村村長張大目與派出所主管去與我們協商，···其他共有人應有同意，才有可能讓他們蓋，因我母親不識字，不可能只有他同意就能蓋。」（原審卷第一八八頁），林建安所言只是其個人推測之詞，其他地主究竟有無同意出借土地興建派出所，其無法肯定；再者，據被上訴人台中縣警察局之陳述，自始至終皆稱係與「地主」林董碟協商借用土地設立派出所，未見被上訴人稱與其他地主協商，可見烏日鄉公所占用土地興建派出所之初，根本未得其他共有人之同意，甚至根本不知有其他地主存在。
（３）又據證人游松立於台中縣警察局之訪談報告內容「當時是由當時的五光派出所蔡成仁巡佐···出面與舊五光派出所地主林董碟借用設立派出所的。」（原審卷第一五五頁），並於原審證稱「烏日分局要蓋五光派出所，是林董秀雲（即林董碟）同意蓋派出所的。」（原審卷第一七０頁）故證人游松立至多證明林董碟個人同意出借土地設立五光派出所，仍未能證明被上訴人占用上訴人等所有土地係得全體共有人之同意。
（４）依上訴人提出之土地謄本所載，可知林董碟並非系爭土地之地主，其並無權決定是否出借系爭土地於他人，且退一步言，縱林董碟係地主之一即其子林建安之法定代理人（當時年齡約十一歲），其代林建安與台中縣警察局訂定系爭土地之使用借貸契約，然揆諸前揭判決，林董碟出借土地之舉，仍未得全體地主之同意。雖被上訴人辯稱：上訴人乙○○之陳情書中提及「無償提供」土地一語（原審卷第七十九、八十一頁），然尚難遽此即認系爭土地之全體共有人均同意出借系爭土地，而被上訴人迄本院辯論終結之日止既未能舉證證明烏日鄉公所係合法借用系爭三五０地號土地，即難認烏日鄉公所占用系爭土地興建房屋供五光派出所使用係有權使用。
３、上訴人台中縣政府與台中縣警察局固不否認五光派出所於八十年七月以前占用系爭三五０地號，然否認八十年八月以後仍繼續占用，是以上訴人就此部分即應負舉證之責，經查依上開被上訴人台中縣政府八十七年十一月三日函（原審卷第九十七頁）所載，五光派出所早於八十年七月即遷至新址，且依系爭土地共有人之一林建安之子林彥良於八十六年十月一日致當時分局長之書信中謂：「民國八十二年我父親取得其他地主同意，並與警察局各單位洽詢，但無人肯負責，也沒人反對，所以命我遷入居住」，又其於八十七年十二月一日出具之切結書亦謂「本人於八十二年佔用五光派出所舊有廳舍至今」，（原審卷第一五九至一六一頁）而上開書函及切結書既為上訴人所不爭執，且證人即林彥良之父林建安亦證稱：其子林彥良於八十二年四月二十八日即搬進去五光派出所住，到八十七年十二月十七日才搬出來等語（原審卷第一八九頁），足認林彥良自八十二年四月二十八日即占用系爭房地，雖上訴人以台中縣警察局曾出面要求林彥良返還五光派出所之舊廳舍為由，而主張台中縣警察局仍占用中云云，然以系爭三五０地號之房屋為烏日鄉公所所有已如上述，同為政府機關，由台中縣警察局出面協調請占用人林彥良遷出，以便歸還烏日鄉公所，與常情尚屬無違，實難據此主張系爭房地尚在被上訴人台中縣警察局占用中，此外上訴人迄本院辯論終結之日止，均未能另行舉證證明被上訴人台中縣政府與台中縣警察局自八十年八月至八十七年九月曾占用系爭三五０地號上之房地，是以被上訴人台中縣政府與台中縣警察局辯稱，上訴人起訴前五年，系爭三五０地號上之房地均非其占用一節，應堪採信。
４、綜上，系爭三五０地號上之房屋屬烏日鄉公所興建，而上訴人起訴前五年復非被上訴人台中縣政府與台中縣警察局占用中，被上訴人台中縣政府與台中縣警察局自無任何利得可言，則上訴人對被上訴人台中縣政府與台中縣警察局請求自八十二年九月起算相當於租金之損害金，即非有據，至上訴人得否向烏日鄉公所請求相當於租金之不當得利，因上訴人於本案中並未對烏日鄉公所為此部分之請求，故非本院所得審究。
（二）五光國小關於系爭三五０之八地號部分：
１、上訴人主張被上訴人五光國小占用系爭土地三五０之八號土地，作為校地部分，業經原審法院及本院到場勘驗屬實，並經台中縣霧峯鄉地政事務所派員測量結果占用二百九十五平方公尺，有該所實測圖一紙附卷（原審卷第一三一頁）可稽，並為被上訴人五光國小所不爭執，被上訴人五光國小雖辯稱其已因時效取得地上權云云，然查地上權依民法第七百七十二條之規定，雖得因時效而取得，惟準用第七百六十九條、七百七十條之結果，於取得時效完成後，僅取得登記請求權，需經登記始能取得地上權人之地位，本件被上訴人五光國小既未為地上權之登記（見附於原審卷第五十九頁之土地謄本），自無由主張其為地上權人而有權占有。
２、按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。系爭三五○之八號土地雖面積狹長，且臨溝渠，但仍有利用發展之價值與空間，被上訴人五光國小無正當權源占用系爭土地作為校地，其無權占用卻不用支付租金，其行為本身既已受有相當租金之不當利益，又致上訴人等無法有效使用系爭三五○之八號土地，已損害上訴人等之權益，再者，學校固為教育事業，對地方教育發展有助益，社會大眾應協力推動學校教育之推展，但此應本於公平正義、誠實信用之基礎下，而系爭三五○之八號土地，未經政府徵收，被上訴人五光國小未經所有人同意即占用，上訴人等仍為所有權人，自得請求被上訴人五光國小給付相當租金之不當利益，而系爭三五０之八地號土地業於八十九年五月十二日公告徵收，有台中縣政府八十九年八月十九日八九府地權字第二二八二七四號函在卷（本院卷第四十七頁）可稽，是以上訴人請求被上訴人五光國小給付本件起訴前五年即八十二年九月至八十九年五月十二日止相當於租金之損害金，實有理由。
３、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。又按土地法第一百零五條準用同法第九十七條所定建築基地之租金，按申報價額年息百分之十為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之十計算（最高法院四十六年度台上字第八五五號著有判例）。另按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年度台上字第三０七一號著有判例）。本件上訴人請求依「公告現值」計算，實非有據，又系爭三五０之八地號土地狹長，整筆土地且臨灌溉溝渠，溝渠旁即為田地及工廠，四周環境除五光國小外非為工廠，即田地，距最近之住家亦有相當距離，並非十分繁榮之地，業經本院至現場勘驗，製有現場略圖附於本院卷第一０八頁可稽，是其利用價值有限，本院認依年息百分之五計算始謂相當，上訴主張依年息百分之十計算，實非適當。本院依上訴人所提出之系爭土地地價謄本上所載之申報地價（本院卷第九十五頁）計算結果，被上訴人五光國小自八十二年九月迄八十九年五月十二日之相當租金之不當利得為十二萬九千一百零五元（元以下四捨五入），而按共有人就共有物對於第三人所生之債權請求權，無由共有人全體共同起訴之必要，而該債權為可分者，各共有人僅得按其應有部分單獨起訴請求，此觀司法院院字第一九五０號（一）解釋甚明。而本件系爭土地之共有人非僅本件訴訟之上訴人，尚有其餘共有人未參與本件訴訟，是以上訴人就本件之不當得利請求權僅得按其應有部分請求，本院依上訴人等之各別應有部分，計算其所得請求之金額如附表所示。
三、綜上所述，上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求被上訴人五光國小給付六十四萬零四百零三元，其中如附表所示之金額，為有理由，應予准許。逾此所為請求，及上訴人對被上訴人台中縣政府與台中縣警察局之請求為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，因未逾一百萬元，經本院判決後即不得上訴而告確定，是以無宣告假執行之必要，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件判決基礎己臻明確，兩造其餘之主張答辯及其攻擊防禦方法，於判決結果無影響，爰不一一論述，併此敍明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十年五月十五日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十年五月十六日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
編號上訴人得請求之金額（新台幣）
一壬○○一千四百四十九元
二辛○○五千七百九十六元
三庚○○五千七百九十六元
四辰○○○五千七百九十六元
五陳林早潮五千七百九十六元
六丙○○五千七百九十六元
七乙○○二千八百九十八元
八丁○○一千四百四十九元
九卯○○八百六十九元
十林其姝八百六十九元
十一戊○○八百六十九元
十二己○○八百六十九元
十三甲○○八百六十九元
十四癸○○八百六十九元
十五子○○五千七百九十六元
Ｙ