裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上字第167號民事判決
裁判日期：民國101年12月18日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決101年度上字第167號上訴人祭祀公業 張文通 公法定代理人 張忠雄 訴訟代理人 柳正村 律師被上訴人 張國祥
張天賜 張見添 張志憲 張愷勳 張永松 張釗枰 張杉正 張為茂 張家銓 張欽石 張秋堂 張秋源 張揚昌 張崇德 張崇詠 張慶祥 張宗仁 張宗升 張明裕 張文沂 張文和 張仁宗 張世昌 張瑞明 張牧溪 共同訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 李柏松 律師
周健右 上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國101年1月19日臺灣臺中地方法院100年度訴字第1213號第一審判決提起上訴，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於被上訴人張國祥、張天賜、張見添、張志憲、張愷勳、張永松、張釗枰、張杉正、張為茂、張家銓、張欽石、張秋堂、張秋源、張揚昌、張崇德、張崇詠、張慶祥、張宗仁、張宗升、張明裕、張牧溪等人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
其餘上訴（即被上訴人張文沂、張文和、張仁宗、張世昌、張瑞明部分）駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人張國祥、張天賜、張見添、張志憲、張愷勳、張永松、張釗枰、張杉正、張為茂、張家銓、張欽石連帶負擔四分之一，被上訴人張秋堂、張秋源、張揚昌、張崇德、張崇詠、張慶祥、張宗仁、張宗升、張明裕連帶負擔四分之一，被上訴人張牧溪負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人祭祀公業 張文通公 之法定代理人業已由 張瑞楨 變更為張忠雄，有台中市西屯區公所101年4月9日公所民字第0000000000號函影本乙份附卷可稽，張忠雄並具狀聲明承受訴訟（見本院卷75、80頁），核與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
二、又於第二審程序，原則上當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第447條第1項第3款之規定自明。
查本件上訴人於第一審程序中，原本即主張被上訴人張國祥、張天賜、張見添、張志憲、張愷勳、張永松、張釗枰、張杉正、張為茂、張家銓、張欽石、張秋堂、張秋源、張揚昌、張崇德、張崇詠、張慶祥、張宗仁、張宗升、張明裕、張文沂、張文和、張仁宗、張世昌、張瑞明、張牧溪（下稱被上訴人等26人）並無上訴人之派下權，亦即上訴人否認被上訴人等26人之祖先 張大度 有向上訴人祭祀公業之派下員購買會份而成為上訴人祭祀公業之派下員，故就此攻擊防禦方法，上訴人於第二審程序中，提出記帳簿（附本院卷95至98頁）、派下連名帳（附本院卷81至87頁）等證據資料，用以證明被上訴人等26人主張之派下權係由張 阿帝 、張 阿陶 受讓自「 昆玉公 」子孫，而非繼承自張大度，被上訴人張國祥、張天賜、張見添、張志憲、張愷勳、張永松、張釗枰、張杉正、張為茂、張家銓、張欽石、張秋堂、張秋源、張揚昌、張崇德、張崇詠、張慶祥、張宗仁、張宗升、張明裕、張牧溪（下稱張國祥等21人）非 張阿帝 、 張阿陶 之子孫，故對上訴人祭祀公業無派下權存在，仍係在否認張國祥等21人有其主張因張大度購買會份而成為上訴人祭祀公業之派下員之事實。另上訴人再提出張阿陶死後，其家族所立之鬮分合約字（附本院卷138頁），係欲證明張阿陶之會份於張阿陶死亡後已因遺產分配，歸張阿陶之長孫 張慶隆 取得，張阿陶之其餘子孫張文沂、張文和、張仁宗、張世昌、張瑞明（下稱張文沂等5人）已無上訴人祭祀公業之派下權，仍係否認張文沂等5人係上訴人祭祀公業之派下員。則上訴人於本院所提出之記帳簿、派下連名帳及𨷺分合約字欲證明被上訴人等26人確無派下權，自應認係屬在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依法應得提出，本院應加以審酌。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人係依法設立之祭祀公業，設立於西元1870年（清同治
9年，民前42年），依上訴人之會份派下沿革，係為紀念清河 張氏 一世祖張文通公，共同出資，以當時銀圓貳元為壹份，每份設有會頭壹名，共募集 伍拾貳 銀圓為基金，當時會頭有 宗寅公 壹份、 宗以公 壹份、 宗賀公 壹份、 新連公 壹份、 讚傳公 參份、 張獅公 壹份、 登科公 壹份、 連江公 壹份、 媽寬公 壹份、 瑞玉公 壹份、 淵泰公 壹份、 廷献公 壹份、昆玉公壹份、 淵海公 壹份、 泗江公 壹份、 雙金公 壹份、 石理公 壹份、 義德公 壹份、五常貳、叁、肆、 伍房 共伍份、 水亮 公壹份，共26份，嗣由於 雙春公 及 國楨公 自動提供建祠土地，各增半份，又為感謝管理人 壬子公 之辛勞，經決議贈送半份，而為27份半，嗣又變更為27份。被上訴人等26人均為第五世祖張文通之子孫，並為第17世祖 張有利 即張大度之子孫，被上訴人等之祖父即 張阿壹 、 張阿桂 、 張阿華 等與祭祀公業張文通公之派下員張慶隆之祖父張阿陶係兄弟。張有利即張大度雖非祭祀公業張文通公之原始設立人，並非會頭之一，惟依上訴人製作並向台中市西屯區公所（下稱西屯區公所）申請備查之「祭祀公業張文通公出資會份派下員系統表」（下稱派下員系統表），將張有利即張大度列名出資人，可知張有利即張大度曾取得上訴人之會份，張有利即張大度確為上訴人之派下員。次按「祭祀公業張文通公會份內派下組織及管理規約」第4條之規定，「…經轉讓讓渡者，由承讓會份派下子孫承繼之…」，張有利即張大度既為上訴人派下員，於張有利即張大度死後，自應由張有利即張大度之全部子孫承繼會份，上訴人卻於民國（下同）99年10月間，將28名派下員代表名冊變更為61名派下員現員名冊，排除被上訴人等26人派下員資格，即就張有利即張大度之會份僅列名「張阿陶」（即張有利之子）、「張 依丙 」（即張阿陶之子）「張慶隆」（即 張依丙 之子），實則張阿陶及張依丙僅為張有利即張大度以下派下員之代表，並未承繼張有利即張大度全部會份，爰請求確認被上訴人等26人對上訴人之派下權存在。
㈡上訴人於75年及99年製作並向西屯區公所申請備查之2份派
下員系統表，張有利即張大度均係列名出資人，且有列名之人皆屬祭祀公業張文通公之派下員，張有利既列名於派下員系統表中，足證張有利曾經取得會份。上訴人於75年向西屯區公所申請備查資料，提出派下代表名冊28名及該28名派下代表之系統表，嗣99年時於75年所提資料基礎上增加已過世派下代表之子孫，後以派下現員名冊（61名）、派下員系統表之名義提出備查。惟75年備查資料僅包含派下員之代表，99年僅增加部分派下員代表之子孫，故99年申請備查之派下現員名冊、派下員系統表實際上均未包含現存之全體派下員。
㈢依上訴人提出之「配當金領取清冊」，目前所保存最早資料
係 昭和 10年（民國24年），張阿帝、張阿陶各領2分之1會份，其中張阿帝、張阿陶應係領取「昆玉公」1個會份。至40年「萬冬」配當金領款清冊雖載「義德」會份是由張依丙（張阿陶之子）及 張永祿 各領取2分之1會份，惟40年時既不曾有記載張依丙有向義德公另購2分之1會份，仍沿自昭和10年起僅領取2分之1會份，未曾有改變，故40年記載張依丙所領取會份為「義德公」有誤，並非真正。而其後 張清波 （張阿帝之子）出讓1個會份予張 茂樟 ，出售會份正確應係「昆玉公」2分之1會份，及張清波於昭和17年12月23日向義德公派下子孫購買2分之1會份，合計1個會份。故張大度即張有利購買會份係來自「昆玉公」，非「義德公」。
㈣上訴人於101年5月30日至鈞院開庭審理時當庭提出之記帳簿
，被上訴人否認為真正，又「派下連名帳」被上訴人亦否認其為真正，尤其如確實係真正，則何以就有關會份之異動部分，其記載異動之事實部分，僅此一次之記載？且就其餘會份之其後之異動，則均未見有記載？且審視上訴人所提出之「派下連名帳」，其用途為何？書立之時間為何？由何人所書立？均未見上訴人就此部分說明，且就此部分之資料，其與原審由上訴人所提出之「配當金之領取清冊」之關係為何？何以遲至現今始行提出？另上訴人是否確實已無其餘之相關資可供提出？凡此均未見上訴人就此部分說明，是豈能逕為認定該份文書為真正？且與本案有關，並執此以為上訴人有利之認定？更何況依上訴人所為之說明，有關「派下連名帳」之製作時間，係張阿陶53歲、張阿帝61歲之時（由該份文書上所載之資料亦可認定），顯見製作該份文書之人，應僅係就當時之現況（即民國26年期間）而為記載，並未有詳載各會份之原始來龍去脈來源為何？尤其上訴人亦不否認上訴人祭祀公業成立於西元1870年（清同治9年，民前42年），是計算其至「派下連名帳」之製作時間，期間已有相距68年之久，且該份文書亦未有記載係「製作當時」由張阿陶、張阿帝二人向昆玉公之何人所購買而來，是可證明該份文書至多僅係當時現況（即民國26年間）之記載而已，不足證明系爭之會份，係由張阿陶、張阿帝二人直接向昆玉公之派下員所購。且再對照上訴人所稱現今所保有之最原始之配當金清冊，係昭和10年（即民國24年、西元1935年）9月13日之配當金之領取清冊，是就此時間以觀，尚較上開「派下連名帳」之製作時間為早，足證有關「派下連名帳」之製作，僅屬當時之現況之記載而已，並非全部轉讓之過程之記載。是殊無執此一記載，即謂被上訴人並非屬於「祭祀公業張文通公」之派下員之身份。又如「派下連名帳」之記載係屬真正（按此為假設之詞），反而益證原審判決採用被上訴人所為之主張，即被上訴人之會份確實來自於昆玉公，係屬正確之認定。僅此部分之會份之原始轉讓之時間，並非如上訴人所言，係由張阿陶、張阿帝二人直接向昆玉公之派下員所購買，此部分會份之由來，實係來自於其父親即張大度即張有利所購買而來。
㈤參照該「派下連名帳」之記載內容，其記錄之時間，係自大
正9年至昭和8年，亦即並非每一個年度均有所記載，而相較於一般之記錄習慣，此未逐年按時記載之情形，更加突顯「派下連名帳」真實性之疑慮；而且「派下連名帳」之內容，僅涉及本案重要爭點之處有此註記，即註記昆玉公之會份係由張阿帝及張阿陶向 張阿波 、 張火旺 買受，其他部分均未有類似之記載，惟若以上訴人祭祀公業內部派下會份多次移轉之情況觀之，此記載之內容顯然與實際情況相違背，更加突顯上訴人所指出之該段文字，顯有遭人事後為特別目的虛偽加記之可能。況且，「派下連名帳」之內容與75年及99年之「祭祀公業張文通」之派下員系統表內容顯然相悖，蓋各派下員系統表上均有明確記載，關於「依丙」之會份係來自於其父親「阿陶」，而「阿陶」之權利係來自於「有利」，且「有利」部分並記載為「出資人」之字眼；況於74、75年間，以張依丙係任上訴人祭祀公業之委員而論，該派下員系統表之內容既係由其自行整理而為之記載，且其亦將「有利公」載明為出資人，若該昆玉公之會份之一部真係由張阿陶所買受，何以張依丙之父親即張阿陶，當時不明確告知張依丙買受經過，反致張依丙為「有利公」為出資人之記載。凡此在在可證上訴人所稱之內容均與經驗法則有違，委無足取。「派下連名帳」縱為真正（非自承之語），惟就記帳簿中上訴人所主張內容之記載，係為「…讓渡張阿帝張阿陶『等』買受…」，而此「等」字之加記，乃係列舉時之刪略詞，應尚有其他人與其二人共同買受，抑或係張阿帝、張阿陶等人當時買受昆玉公會份之金錢，實來自於其等之父親張有利，故方會為如此用詞之記載，亦即係張有利之子當時使用張有利之金錢而共同買受昆玉公之會份，也因此，方會有派下員系統表上「『依丙』之會份係來自於其父親『阿陶』，而『阿陶』之權利係來自於『有利』，且『有利』部分並記載為『出資人』之字眼」之記載。然無論如何，絕非張阿帝與張阿陶二人為買受之情形。故上訴人所提出之「派下連名帳」顯與事實相悖，或有事後加工製作之情，而張有利確實有自昆玉公受讓其會份之事實，因而成為祭祀公業張文通公之派下員之一，其後一半之會份，復由其子即張阿陶、張依丙，依序以代表人之身分續行使用權利（按另一半之會份已由張阿帝之派下員所取得，並已轉讓與 張茂璋 使用），絕非上訴人現所指稱昆玉公之會份係由張阿帝、張阿陶二人所買受云云。是被上訴人等26人既均為張有利之子孫，當為祭祀公業張文通公之派下員無疑。
㈥上訴人祭祀公業成立至今，已有約141年之久。且距離最早
之配當金之資料，即昭和10年配當金之領取清冊上已有相距65年之久，是何以張阿帝、張阿陶兄弟於65年前即已有資金可以出資？或係彼此向他人所購得？如上訴人主張係由該二位兄弟所自行出資所購得，而非其父親即張有利而來，則就此部分事實，自應由上訴人負舉證之責任。又觀之上訴人祭祀公業之配當金之領取清冊中，均未有記載其最原始之會份，係由該張阿帝、張阿陶二人所購得（按，有關張清波於昭和17年自義德公所購得之半個會份，亦與本案無關，蓋依上訴人所稱，張清波其於47年之時，即已連同其原有之半個會份予以出售於第三人 張茂樟 所有），是殊無僅因其有領取之故，即謂其會份係屬於自己。另審視上訴人之祭祀公業之派下員權利之行使，依據「祭祀公業張文通公會份內派下員組織及管理規約」第四條之規定，係採由入會之原始資料，約定每會份推選盡職之男性派下子孫乙名為派下員代表，參加派下員大會及代表討論決議事項，換言之，有關上訴人祭祀公業之派下員大會之召開及討論，係採用代表制，並非全部出資會份之派下員均有權利出席。此亦何以上訴人祭祀公業之派下員眾多，惟實際參與行使派下員代表大會僅為各房之27人之由來。然此27名僅各房之代表人員，並非有關處分財產之所得利益，均歸屬該27名，此參我國之各祭祀公業之設立之習慣及其原有約定自明。是證上訴人之現派下員張慶隆之會份自源確實係屬於「代表」而來，並非屬於其個人所有。
二、上訴人則以：㈠祭祀公業張文通公成立於1870年（清同治9年）至今100餘年
，歷數位管理人，上任管理人 張阿瑞 因交通事故死亡，相關資料保存或有欠缺。依祭祀公業張文通公之組織及管理規約第7條約定，每年農曆8月16日上午9時在公祠舉行派下員全員大會，且有會議記錄，被上訴人26人並非張文通公的子孫，沒有祭祀權，亦從未參與祭祀活動及共同負擔祭祀經費，且數十年來從未向上訴人提出異議，被上訴人等26人確無祭祀公業張文通公之派下權。
㈡本公業保存「派下連名帳」文書，依文書內容記載書立時間
張阿陶53歲、張阿帝61歲，而張阿陶西元1885年（明治18年）出生，依當時民間習慣以虛歲計算年齡，推算文書為西元1937年（西元1885年＋52歲），係26年書立之文書，該文書為遠年舊物，紙張老舊，本公業原始出資人雖有26會頭，但26年當時本公業已有派下員157人（並非代表制，代表其他人），依連名帳「摘要欄」記載已分別轉讓或繼承，每人持分額亦詳細記載，例如：831600分之30240為會份1份（以27份半計算）、831600分之15120為會份1/2份、831600分之10080為會份1/3份、831600分之5040為會份1/6份、831600分之2520為會份1/12份、831600分之504為會份1/60份。文書上並記載派下員之職業、年齡、住所、持分額、摘要等情相符，並無矛盾之處，應認為文書為真正。而依該「派下連名帳」記載設立者「昆玉公」會份由張阿帝、張阿陶二人買受，每人持分額各15120/831600（即各1/2份會份）。故張大度並未買受「昆玉公」會份甚明，被上訴人主張張大度買受「昆玉公」會份，顯不實在。
㈢40年至46年間領據記載：會頭「帝」領款人張清波會份一份
、會頭「陶」領款人張依丙會份半份。47年早冬起至50年萬冬止記載：會頭「昆玉」領款人張茂樟會份一份。對照26年「派下連名帳」與40年至50年間配當金領據，「昆玉公」會份確實由張阿陶、張阿帝二人買受。所以40年至46年間「昆玉公」之會份，改記載會頭「帝」一份、「陶」半份，何以會頭「帝」記載一份而非半份？正確情形如被上訴人於原審所稱：「當時之清冊記載人員便宜行事之下，將張清波原持有之『昆玉公』之半個會份，及其於昭和17年12月23日之時向義德公之派下子孫所購買之半個會份，合計一個會份，轉讓於張茂樟之時，僅記載為『昆玉』」。迨至47年7月28日將其上開會頭「帝」之會份一份讓渡與張茂樟。
㈣被上訴人主張張大度為派下員，其主要依據為本公業75年向
公所申報時製作之派下員系統表記載為「出資人」，但張大度並非原始出資人，為兩造所不爭執，又張大度從未買受「昆玉公」會份。本公業75年向公所申報時製作之「祭祀公業張文通公出資會份派下代表系統表」及「祭祀公業張文通公會份內派下組織及管理規約」，係為了向公所申報祭祀公業登記時，依申報程式須列入三代祖先系統表及訂立管理規約，並檢送戶籍謄本提出申報，本公業為了便宜行事，符合申報程式，所為製作之文書，該系統表記載「出資人」及管理規約記載派下員代表等情，與本公業成立時原始出資人26個會頭，以及26年已有157名派下員，尚有不符。又張阿陶有張依丙、 張依庚 、張 燕本 、張 燕卿 4子，張依丙之子張慶隆，張依庚之孫張文沂、張文和， 張燕本 之子張仁宗、張瑞明，張燕本之孫張世昌，所以本件僅應審酌張文沂等5人，對本公業有無派下權？其餘張國祥等21人非張阿陶後代子孫，對於本公業無派下權。
㈤張阿陶於34年7月15日死亡，於35年8月簽立「鬮分合約字」
，就張阿陶全部遺產分配，其中記載「另有農曆八月拾五日舉行祭典之祭祀公業張文通公股份權仍充作長孫額」，並有長房張依丙、次房張依庚（已死亡）之繼承人 張慶章 、張錫川母親 張李阿足 、三房張燕本、晚房 張燕卿 、立會人 張阿高 、 張阿炭 在鬮書上蓋章屬實，足見張阿陶會份已歸張依丙，作為長孫額，符合當時台灣民事習慣，斯時長孫為張慶隆（即張依丙之子，00年生），上開「鬮分合約字」影印自本院100年度重上字第122號被上訴人請求張慶隆給付補償金事件，該案原審99年度重訴字第315號已經判決被上訴人敗訴，認定張慶隆向本公業領取補償金為自己所有會份，並非代表被上訴人領取會份財產。
㈥本公業歷年發給配當金，關於張阿陶部分領取情形如下：
⒈昭和20年3月25日「阿帝、阿陶」，會份由張阿陶、張清波2人共同領取32元。
⒉34年9月8日因張阿陶已死亡，收據記載： 元阿陶 ，由相續人張依丙、張燕本、張燕卿3人共同領取32元。
⒊35年正月初2「陶」半份，收據記載：張依丙、張燕本、張燕
卿3人（依丙自己蓋章，另記載燕本、燕卿係代表蓋章）領取120元。
⒋35年9月11日「陶」半份，收據仍記載：張依丙外3人，但阿
陶全體繼承人已於35年8月立鬮分合約字，故由依丙1人蓋章領取1500元，不記載代表領取。
⒌35年12月25日「陶」半份，收據仍記載：張依丙、張燕本、
張燕卿3人，但阿陶全體繼承人已於35年8月立鬮分合約字，故由依丙1人蓋章領取5000元，不記載代表領取。
⒍36年9月30日「陶」半份，因阿陶全體繼承人已於35年8月立
鬮分合約字，收據已經改列由張依丙1人領取6000元。⒎上訴人101年5月11日提出準備書狀，整理出附件一、「昆玉
公配當金領據明細表」記載民國40年至46年領據，關於阿陶會頭半份均由張依丙領取。
⒏綜上，阿陶會份已由長房張依丙1人取得，所以自阿陶全體
繼承人於35年8月立鬮分合約字起至今，阿陶半份之配當金，均由張依丙1人（民國前3年出生、民國85年死亡）領取，而張依丙於85年死亡後，再由其子張慶隆繼續領取。
三、原審法院審酌兩造之聲明及其他一切情狀後，確認被上訴人等26人對上訴人之派下權存在。上訴人聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（本件第一審起訴時，除被上訴人等26人外，尚有 張榮森 、 張榮裕 、 張榮坤 、 張添連 、 張添震 、 張芳源 等6人請求確認派下權存在，經原審駁回後，其等6人對敗訴部分未據聲明不服，已告確定）
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人祭祀公業成立於西元1870年（清同治9年，民前42年
）。係為紀念清河張氏一世祖張文通公為目的，共同出資，以當時銀圓貳元為1份，每份設有會頭1名，共募集伍拾貳銀圓為基金。當時會頭有宗寅公1份、宗以公1份、宗賀公1份、新連公1份、讚傳公3份、張獅公1份、登科公1份、連江公1份、媽寬公1份、瑞玉公1份、淵泰公1份、廷献公1份、昆玉公1份、淵海公1份、泗江公1份、雙金公1份、石理公1份、義德公1份、五常貳、參、肆、伍房共5份、 水亮公 1份，共26份，嗣由於雙春公及國楨公自動提供建祠土地，各增半份，又為感謝管理人壬子公之辛勞，經決議贈送半份，而為27份半。此為上訴人祭祀公業會份派下之由來。
㈡張大度有5子，分別為長子張阿帝、次子張阿壹、三子張阿桂、四子張阿陶、五子張阿華。其中：
⒈張阿帝有張清波、 張榮煥 2子，但張榮煥已歿無嗣；原告張
榮森、張榮裕、張榮坤、張添連、張添震、張芳源等6人為張阿帝及張清波之後代。
⒉被上訴人張國祥、張天賜、張見添、張志憲、張愷勳、張永
松、張釗枰、張杉正、張為茂、張家銓、張欽石等11人為張阿壹之後代。
⒊被上訴人張秋堂、張秋源、張揚昌、張崇德、張崇詠、張慶祥、張宗仁、張宗升、張明裕等9人為張阿桂之後代。
⒋被上訴人張文沂等5人為張阿陶後代。
⒌被上訴人張牧溪為張阿華之後代。
⒍張阿陶有張依丙、張依庚、張燕本、張燕卿4子。
⒎張依丙為張阿陶之子，張慶隆為張依丙之子。
㈢張大度與張有利為同一人。
㈣張清波將會份賣給張茂樟之「會份賣渡證書」為真正（見原審卷第173頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠張阿帝與張阿陶之派下權是受讓自「昆玉公」子孫？還是繼
承自張大度？此涉及張大度是否曾取得祭祀公業張文通公會份之問題？㈡被上訴人等26人是否為上訴人之派下員？
六、本院判斷：㈠按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業
之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力（最高法院77年台上字第1907號判決意旨參照）。而本件上訴人派下組織及管理規約第4條規定「…經轉讓讓渡者，由承讓會份派下子孫承繼之…」（見原審卷207頁），是以原有派下權者，於其讓與會份後，即喪失派下權。故對於上訴人有派下權存在者，應以上訴人之設立人及其男系子孫，且無出讓派下權者為限。又藉由轉讓行為取得上訴人之會份者，自應由該承讓者，或於該承讓者死亡後由其派下子孫享有上訴人之派下權。
㈡本件上訴人祭祀公業自西元1870年成立迄今，其派下會份之
由來，係由設立人（會頭）宗寅公壹份、宗以公壹份、宗賀公壹份、新連公壹份、讚傳公叁份、張獅公壹份、登科公壹份、連江公壹份、媽寬公壹份、瑞玉公壹份、淵泰公壹份、廷献公壹份、昆玉公壹份、淵海公壹份、泗江公壹份、雙金公壹份、石理公壹份、義德公壹份、五常貳、參、肆、伍房共伍份、水亮公壹份，共26份，嗣由於雙春公及國楨公自動提供建祠土地，各增半份，又為感謝管理人壬子公之辛勞，經決議贈送半份，而為27份半等情，為兩造所不爭執，復有上訴人祭祀公業會份派下沿革1份（見原審卷10頁，下稱派下沿革）在卷可憑，堪信真實。又該祭祀公業設立已逾百年，至今仍每年發放祭祀費（早年稱配當金），並由派下員於祭祀費領款清冊上簽收，依上訴人所提該祭祀公業現存最早之書面資料，為昭和10年（民國24年）9月製作之配當金領款清冊，上訴人並已提出至民國50年逐年之配當金領款清冊附卷，是以該祭祀費領款清冊（配當金領款清冊），可作為判斷派下權有無之重要依據。另上訴人於第二審程序中，提出記帳簿與派下連名帳等證據，被上訴人雖否認其真正，惟按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證明其真正，但如係遠年舊物，另行舉證確實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院72年台上字第3112號判決意旨參照）。查上訴人所提出之記帳簿與派下連名帳均係日據時代所製作，年代久遠，人事全非，要上訴人舉證證實其真正，顯有困難，且該記帳簿之紙張已泛黃，帳簿內貼有日據時代之印花及蓋有當時祭祀公業管理人 張登科 之印文乙節，業經本院當庭勘驗明確（見本院卷175頁），又該派下連名帳與記帳簿之記載相符，且被上訴人承認真正由派下員領取上訴人祭祀公業配當金之配當金領取清冊，所載派下員各會份係緣自記帳簿及派下連名帳之記載，兩者亦相符，配當金領取清冊既為真正，實無否認記帳簿與派下連名帳真正之理。而上訴人祭祀公業成立於清同治9年，迄金100餘年，年代久遠，祭祀公業保管之資料繁多，於本案審理期間又經歷管理人更替，相關資料一時難找尋，自不能以上訴人至本院審理時始提出記帳簿與派下連名帳而否認其真正，又上訴人所提出之記帳簿僅係有關張阿帝、張阿陶如何取得「昆玉公」會份之部分資料，亦不能以上訴人未提出其他派下員會份之資料而否認其真正，被上訴人空言主張記帳簿所載內容有遭人事後虛偽加記，要無可採。故本院綜合上情，認定上訴人所提出之記帳簿與派下連名帳均為真正。相關資料自均可資為判斷本件派下權之依據。
㈢張阿帝與張阿陶之派下權是受讓自「昆玉公」子孫？還是繼
承自張大度（即張有利）？此涉及張大度是否曾取得祭祀公業張文通公會份之問題？
1.本件被上訴人主張張阿帝與張阿陶所取得上訴人之派下權係繼承自張大度（即張有利），其主要係以上訴人於75年及99年製作並向西屯區公所申請備查之2份「派下員系統表」（見原審卷53頁、67頁），載有張有利（即張大度）係列名出資人，張有利既列名於派下員系統表中，足證張有利曾經取得會份，上訴人於75年向西屯區公所申請備查資料，提出派下代表名冊28名及該28名派下代表之系統表，嗣99年時於75年所提資料基礎上增加已過世派下代表之子孫，後以派下現員名冊（61名）、派下員系統表之名義提出備查等情為其論據。而上訴人則主張張阿帝與張阿陶之派下權是其2人共同受讓自「昆玉公」子孫，非繼承自其等父親張大度而來，並提出記帳簿與派下連名帳等證據為證。則本件被上訴人所主張之系爭派下員系統表與上訴人所提出之記帳簿及派下連名帳等證據，均係上訴人方面所製作之資料，並均得作為本件判斷之證據乙節，已如前述，本件爭執所在，厥為派下員系統表所載之內容為可採？或係記帳簿與派下連名帳所載之內容為可信？
2.本院經審核相關事證後，認上訴人所提出之記帳簿與派下連名帳所載內容為真，亦即，張阿帝與張阿陶之派下權是其2人共同受讓自「昆玉公」子孫，非繼承自其等父親張大度而來。理由如下：
⑴依卷附記帳簿所載可知，祭祀公業之會頭「昆玉一份」之
會份，係由昆玉公之子孫張阿波及張火旺於「昭和貳年新四月八日（按即民國16年4月8日）賣渡張阿帝張阿陶等買受」並「過名」（見本院卷96頁），其後上訴人記帳簿上就會頭「昆玉」部分，則改為「（承買昆玉之額）阿帝、陶一份」（見本院卷98頁）。又卷附之派下連名帳，就張阿帝與張阿陶之會份係記載「自設立者 張昆玉 買受」（係以日文書寫，見本院卷82頁）等語。均明確記載「張阿帝」與「張阿陶」係買受人，並無其2人係代表其父「張大度」（即張有利）買受之記載；而參酌上訴人派下組織及管理規約第4條規定：「本公業派下員組織，係依據入會之原始資料約定每會份推選盡職之男性派下子孫乙名為派下員代表。」（見原審卷207頁），而張大度共有張阿帝、張阿壹、張阿桂、張阿陶、張阿華等5名兒子，可知若就會頭「昆玉公」之會份買受人確係張大度本人，則買受人當會記載為「張大度」（或張有利），或依規約推選乙名代表即為已足，實無須明確記載「張阿帝」與「張阿陶」係買受人，且明確載明其2人之會份分別為831600分之15120會份（即1/2會份，按以會份27份半記算，831600分之30240為會份1份、831600分之15120為會份1/2份，又上訴人祭祀公業之會份原為27份半，至民國44年 張瑞璣 以其原持有「宗以公」之半份會份抵償因管理會務不當所致公業之損失，自此以後會份成為27份〈見另案本院100年度重上字第122號卷㈠226、227頁之民事陳報狀〉，此事實亦為被上訴人所不爭執〈見本院卷175頁反面〉，足見派下連名帳所載屬實）。再觀卷附兩造所不爭執之「配當金領取清冊」所載，就被上訴人主張購自「昆玉公」之1份會份，從未顯示會頭為張大度，反而由張清波、張阿陶於昭和17、18、19、20年，張清波、張依丙於民國46年，張茂樟、張依丙於民國47年所領取之配當金，其會頭係載明「阿帝、陶」、「帝、陶」（見原審卷201、202、203、
204、283、295頁），顯然被上訴人所主張「昆玉公」會份係由張大度購買，而以張阿帝、張阿陶為代表云云，與「配當金領取清冊」所載及上訴人派下組織及管理規約第4條之規定不符。足證就會頭「昆玉」公之會份1份，係由「張阿帝」與「張阿陶」2人各自買受半份。
⑵且依「配當金領取清冊」所載，可知張清波（即張阿帝之
子）於昭和17年（即民國31年）12月23日有向會頭「義德公」之子孫購買取得半份之會份（另半份由「義德公」之子孫 張振厚 所有，見原審卷272頁），則自斯時起，張清波對上訴人之會份，包括其繼承自其父張阿帝購得「昆玉公」半份會份與其自己所購得之「義德公」半份會份，故張清波於民國31年間對上訴人計有1份會份，此觀諸卷附配當金領取清冊㈠110、112頁）自明，若如被上訴人所謂「昆玉公」會份係由張大度購買，而其中半份會份以張阿帝為代表，上訴人祭祀公業即不致將張大度之半份會份與張清波單獨購買之「義德公」半份會份合為1份。故張清波於47年7月28日所出賣與張茂樟之1份會份，當係指「昆玉公」半份與「義德公」半份而言。而張清波所出售之半份「昆玉公」會份，應認係繼承自其父張阿帝所單獨購買取得而來，蓋該半份之「昆玉公」會份若係張阿帝繼承自張大度（即張有利），則該半份「昆玉公」會份自應由全體繼承人（即張阿帝、張阿壹、張阿桂、張阿陶、張阿華）所公同共有，張清波個人自不得擅自以自己名義加以處分賣給張茂樟，而張大度之子孫（即被上訴人等26人）對於張清波之處分該半份「昆玉公」會份既無爭執，足認其等亦認同該半份「昆玉公」會份係張阿帝所單獨購買取得。由此亦可推知另半份「昆玉公」會份亦係由張阿陶個人所單獨購買取得，而非張阿陶繼承自張大度。再觀諸張阿陶之半份會份於張阿陶死亡後配當金之領取，民國34年9月8日之領據係載明「相續人張依丙、張燕本、張燕卿」（見本院卷150頁），民國35年正月初2日、35年9月11日、35年12月25日之領據則記載「張依丙、張燕本、張燕卿」、「張依丙外三人」（見本院卷154、155、156頁），顯然係由張依丙、張燕本、張燕卿繼承張阿陶之會份，而非回歸張大度全體繼承人公同共有，故張阿陶之會份當係由張阿陶自行向「昆玉公」子孫所購買，而非繼承自張大度。至於其後民國40年至50年間止之配當金領取清冊中，有記載張依丙（即張阿陶之子）係領取「義德」半份、張清波（即張阿帝之子）係領取「帝」1份、張茂樟係領取「帝」1份或「昆玉」1份等語（見配當金領取清冊㈢5、
12、18、24、28、31、37、43、49、55、61、67、73、79、84、90、96、102、107、111頁），依上揭原始取得經過，應認係誤載（按正確之內容應為張依丙係領取「昆玉」半份、張清波係領取「昆玉」半份及「義德」半份、張茂樟係領取「昆玉」半份及「義德」半份）。
⑶綜觀被上訴人所主張之「派下員系統表」（見原審卷53頁
），有如下之繆誤與不足之處而難採憑：①上訴人祭祀公業之派下員取得派下權有兩種途徑，一為設立人之子孫，另一為非設立人之子孫，而其祖先向設立人之子孫購買會份。此兩種派下權，原始取得派下權者即設立人及向設立人子孫購買會份之非設立人子孫，未必屬於同一代，但觀派下員系統表，其「出資人」不論係設立人或非設立人大都為「張文通公」之16代祖先。且向設立人子孫購買會份之非設立人子孫亦非一律經歷2、3代而傳至製作派下員系統表當時之派下員，而派下員系統表就非設立人之「出資人」，卻大都傳2代而至當時之派下員，派下員系統表就非設立人之出資人所載，其真實性已有可疑；②該系統表中載有「（出資人）淵海--發貴--勝鳴--（19世）茂樟（ 原昆玉 ）」等語，然查張茂樟所取得之會份係於47年7月28日向張阿帝之子張清波購買取得乙節，已為兩造所不爭執，並有「會份賣渡證書」（見原審卷173頁）可稽，則上開所載張茂樟之會份係繼承而來乙節，顯然有誤；③派下員系統表另載「（出資人） 張岑 -- 張潭 --（18世） 張讚 （ 原水亮 ）」，但「水亮公」會份之配當金於昭和10年及昭和12年依配當金領取清冊所載係由「張阿桂外三人」或「 張桂 外三名」領取（見原審卷193頁反面、195頁反面），而張阿桂係張大度之子，與張阿帝、張阿壹、張阿陶、張阿華係兄弟，並非派下員系統表所載張潭之子及張讚之兄弟，故該派下員系統表「水亮公」會份係以張岑為出資人，即與該會份係由張阿桂領取配當金不合；④又派下員系統表所載「義德公」（應為「昆玉公」之誤）會份之出資人張有利，依前所述，與「配當金領取清冊」所載會頭係張阿帝、張阿陶不符，而除派下員系統表所載外，並無任何證據足資證明張有利有向設立人之子孫購買會份，是不能單憑派下員系統表之記載，即推斷張有利曾於生前出資買受上訴人祭祀公業之會份。由於派下員系統表各會份之「出資人」記載多與事實不符，足認派下員系統表所載應係製作該系統表當時派下員之血緣繼承系統表，而非出資繼承系統表，其上所載「（出資人）有利--阿陶」應係在表示張有利係出資人張阿陶之父，所為「出資人張有利」之記載應屬誤載；⑤派下員系統表係在民國75年申報上訴人祭祀公業登記時所製作，雖有出資人張有利之記載，然觀諸上訴人所提出之「派下連名帳」所載（本院卷81至87頁），其內容對於派下員之「氏名」、「職業」、「年齡」、「住所」、「持分額」、「摘要」（按即取得會份之緣由）等資料，均有明確之記載，其又係謄錄自上訴人之記帳簿，而派下員系統表之記載不如派下連名帳、記帳簿之詳實，派下連名帳、記帳簿之製作時間又係在日據時代昭和2年及昭和12年，早於派下員系統表數十年，其可信度自較派下員系統表為高。兩相比對，足認本件「派下員系統表」應僅係上訴人祭祀公業為了向區公所申報祭祀公業登記時，依申報程式須列入三代祖先系統表及訂立管理規約，並檢送戶籍謄本提出申報，上訴人為了便宜行事，符合申報程式，所為製作之文書，該系統表所記載「出資人張有利」，既與客觀事實不符，自難採為認定本件派下權爭議之證據。
3.綜上所述，本件張阿帝與張阿陶所取得之「昆玉公」會份，係張阿帝與張阿陶共同購買取得（即其2人各取得半份），並非繼承自其等之父張大度。
㈡被上訴人等26人是否為上訴人之派下員？
1.本上所述，本件張大度並未曾取得上訴人祭祀公業之會份，而其子張阿陶所取得之半份「昆玉公」會份，係張阿陶個人購買取得。則就被上訴人等26人是否為上訴人祭祀公業之派下員，而得提起本件確認派下權存在之訴，依其等是否為張阿陶之直系血親，分別說明之。
2.就被上訴人張國祥等21人部分：經查，被上訴人張國祥、張天賜、張見添、張志憲、張愷勳、張永松、張釗枰、張杉正、張為茂、張家銓、張欽石等11人為張阿壹之後代；被上訴人張秋堂、張秋源、張揚昌、張崇德、張崇詠、張慶祥、張宗仁、張宗升、張明裕等9人為張阿桂之後代；被上訴人張牧溪為張阿華之後代。其等均非張阿陶之直系血親卑親屬，亦即均非張阿陶之繼承人，則對於張阿陶所單獨取得之「昆玉公」半份會份，其等自不得主張任何權利，故其等當非上訴人祭祀公業之派下員，則其等對上訴人提起本件確認派下權存在之訴，自屬無據，均應予以駁回。
3.就被上訴人張文沂等5人部分：⑴上訴人派下組織及管理規約第4條規定：「…經轉讓讓渡
者，由承讓會份派下子孫承繼之，派下員代表死亡者，由該份額內，另推選派下員為代表提經委員會審議通過後，向有關機關報備。」（見原審卷207頁）。本件張阿陶單獨購買取得「昆玉公」半份會份，業如前述。故於張阿陶死亡後，當由其派下子孫承繼該半份「昆玉公」會份，而張阿陶有張依丙、張依庚、張燕本、張燕卿4子，另訴外人張慶隆為張依丙之子（且係張阿陶之長孫），被上訴人張文沂等5人均為張阿陶之後代等情，已為兩造所不爭執。則依上揭規約之規定，張阿陶之派下子孫（包括張慶隆及被上訴人張文沂等5人）自均得繼承張阿陶所購得之半份「昆玉公」會份，而得為上訴人祭祀公業之派下員。⑵上訴人固主張依卷附35年8月簽立之「鬮分合約字」載有
「祭祀公業張文通公股份權仍充作長孫（按即張慶隆）額」（見本院卷138頁），及配當金領取清冊收取人所載可知自𨷺分後，張阿陶之半份會份，均由張依丙1人領取，而張依丙於85年死亡後，再由其子張慶隆繼續領取，張阿陶之會份於張阿陶死亡後已因遺產分配歸張阿陶之長孫張慶隆取得云云。然縱如上訴人所主張張阿陶之會份已於張阿陶死亡後，由張阿陶之子孫於民國35年8月簽立「𨷺分合約字」歸張阿陶之長孫張慶隆取得，惟對上訴人而言，就張阿陶之半份會份，於張阿陶死亡後，依規約之規定當應由張阿陶之全體繼承人所繼承取得，對於該「鬮分合約字」之效力，當僅由權利人張慶隆得據以出面行使權利且有所主張（即否定被上訴人張文沂等5人之派下權），亦即，於張慶隆確實將該「鬮分合約字」提交與上訴人之前，上訴人自不得否定張阿陶之繼承人（即被上訴人張文沂等5人）對於該半份會份之權利，即不得否定被上訴人張文沂等5人之派下權。而張慶隆於張阿陶死亡後，從未提出該「𨷺分合約字」向上訴人祭祀公業主張張阿陶之半份會份已歸張慶隆取得，此為上訴人於本院101年12月4日審理時所承認（見本院卷174頁反面、175頁），至於上訴人所提出之「𨷺分合約字」，係上訴人之訴訟代理人柳正村律師為另案本院100年度重上字第122號 張本生 、 張本堂 、 張本昌 請求 張本源 、 張本榮 給付補償費事件之訴訟代理人，影印該案張慶隆所提出之「𨷺分合約字」（該案被上訴人等人請求張慶隆給付補償費部分裁定停止），尚非張慶隆提出該「𨷺分合約字」向上訴人主張權利。且張阿陶之半份會份於民國35年8月簽立「𨷺分合約字」之後，係由張依丙、張燕本、張燕卿等3人領取，已如前述，自民國36年9月30日起則由張依丙領取（見本院卷157頁），至張依丙死亡後，張依丙之會份則由張慶隆、 張瑞德 繼承（見原審卷63頁之祭祀公業張文通公派下現員名冊及67頁之派下員系統表），足證張阿陶之會份對上訴人而言，並未歸張慶隆單獨取得，上訴人實不能否定被上訴人張文沂等5人有繼承取得張阿陶之會份。
⑶本件被上訴人張文沂等5人對上訴人提起確認派下權存在
之訴，上訴人既無否定其等派下權之法律上理由存在，自應准許之。
㈢綜上，被上訴人張國祥等21人請求確認對上訴人之派下權存
在，為無理由，不應准許；被上訴人張文沂等5人請求確認派下權存在，為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，判決被上訴人張國祥等21人勝訴，上訴人對之聲明不服，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷並改判如主文第2項所示。至於被上訴張文沂等5人部分，原審判決其等勝訴，核屬有據，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中華民國101年12月18日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官吳美蒼法官李悌愷以上正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人張國祥等21人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蔡嘉萍中華民國101年12月22日