裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第3034號刑事判決
裁判日期：民國97年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第3034號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳春生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第4472號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第6666號裁定送觀察勒戒後認無繼續施用傾向，而於民國91年10月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵字第6109號為不起訴處分確定。復於93年8月12日下午4時回溯24小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品MDMA，經本院以93年度簡字5885號判處有期徒刑3月確定。詎其仍未戒除毒癮，復於94年7月17日7時5分回溯24小時內之某時，在高雄市○○區○○路○○號「ZARA-PUB」內，施用第二級毒品MDMA1次，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經本院以94年度簡字第6604號判處有期徒刑4月確定，甫於95年3月1日易科罰金而執行完畢。詎其仍不知悔悟，於上開觀察、勒戒完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於96年5月5日凌晨
5時50分回溯96小時內之某時（不含公權力拘束時間），在某不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣為警於96年5月5日凌晨4時25分許，在高雄市○○路與自強路口為警查獲，經採集其尿液送驗後，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，始查知上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再下列文書，亦得為證據：⒈除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。⒉除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。⒊除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159條之4、第
159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查：
(一)卷附高雄市政府警察局保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（警卷第18頁）、行政院衛生署管制藥品管理局96年11月8日管檢字第0960011380號函、91年10月3日管檢字第110436號函各1份（見本院卷第45頁、第85至86頁），雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟因檢察官、被告及辯護人於本院審判程序同意採為證據（尿液採證代碼對照表部分），或明知係傳聞證據但未於言詞辯論終結前聲明異議（行政院衛生署管制藥品管理局函文部分），本院復審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，均得為證據，而有證據能力。
(二)卷附高雄市立凱旋醫院96年5月14日（檢體編號：L專-96213號）濫用藥物尿液檢驗報告1份（見96年度毒偵字第4472號卷第20頁），係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而為之鑑定報告；另高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年9月10日濫用藥物尿液檢驗報告1份（見本院卷第28頁），則係本院審理中囑託該醫院所為之鑑定報告，是前揭2份檢驗報告均係依刑事訴訟法第208條第1項、第206條之法定鑑定程序所得之專業判定結果，而依刑事訴訟法第206條出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，故上開檢驗報告自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何施用海洛因之行為，辯稱：我是（被查獲）2個星期前有吃搖頭丸，但沒有吃海洛因云云（見本院卷第15頁）。經查：
(一)被告於前揭時、地為警盤查進而同意採尿送驗，所採之檢體經以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認之結果，呈嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：L專-96213號）、保安大隊移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表各1份附卷可稽（見警卷第18頁、本院卷第85至86頁）。再者，目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，足認被告尿液中確有嗎啡之成分，並已排除偽陽性反應之可能。
(二)又被告於96年5月5日採集之尿液，經本院再行送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院就MDMA、MDA、嗎啡、可待因等項目，以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認檢驗，結果MDMA、MDA均呈陰性反應，而嗎啡、可待因則呈陽性反應，亦有該醫院96年9月10日濫用藥物尿液檢驗報告1份足憑（見本院卷第28頁），已難認被告上開所辯：其於2個禮拜前施用搖頭丸云云，係屬真實。另海洛因、安非他命、甲基安非他命、MDMA等4種毒品，其於尿液中排出之最長時效，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至
4天、安非他命1至4天、甲基安非他命1至5天、MDMA1至4天，亦有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函1份在案可佐（見本院卷第85至86頁）。
故本件被告所採集之尿液，既經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果呈嗎啡陽性反應（施用海洛因者，經人體代謝後呈嗎啡反應），而如上述，再佐以前開函文之意見，足見被告應於該次採尿往前回溯最多4天（即96小時）內，曾有施用過海洛因之事實甚明。且一般施用海洛因之人，衡情當不致在渾然不覺之情況下施用到海洛因，是被告以前詞置辯而矢口否認犯行，應非可採。
(三)至公訴意旨雖以上開為警採尿前回溯24小時內之某時，為認定被告施用第一級毒品海洛因之犯罪時間，然依前揭行政院衛生署管制藥品管理局之函釋說明，一般可檢出施用海洛因之時間最長為4天，故本件被告既否認施用毒品犯行，而無從比對其自白以佐證犯罪之時點，自不宜將被告施用毒品犯行之時間限縮於為警採尿前之24小時內；又被告受逮捕後而為警拘束之期間，衡情應無施用毒品之可能，是上開被告採尿前96小時內之時間，尚應扣除被告為公權力所拘束之時間，均附此敘明。綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定。
二、被告前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第6666號裁定送觀察勒戒後認無繼續施用傾向，而於91年10月28日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以91年度毒偵字第6109號為不起訴處分確定等情，有本院院內索引卡紀錄表報表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，是以被告於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再為本件施用第一級毒品之犯行，自應予以論罪科刑。
三、論罪科刑部分：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
(二)被告持有海洛因之低度行為為其施用之高度行為所吸收，毋庸另論。
(三)又被告有如前開事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、判刑後，猶未悛悔而再為本件施用毒品犯行，足見尚未戒絕毒癮，且於犯後矢口否認犯行，態度不佳，然念及毒品戒絕確實不易，且施用毒品乃戕害自身健康而未直接危害他人，以及其犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年1月23日
刑事第十七庭審判長法官洪能超
法官王俊彥法官李育信以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年1月23日
書記官廖佳玲附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。