裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3565號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3565號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告謝詠閎選任辯護人郭昌凱律師（法扶律師）上訴人即被告 邱哲農 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第286號，中華民國109年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第27418、27426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告邱哲農違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、（現行）同條例第12條第4項非法持有子彈罪，於依想像競合從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，判處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，罰金部分復諭知易服勞役折算之標準為1,000元折算1日，另就扣案槍枝（含彈匣）諭知沒收，並說明子彈1顆已經邱哲農於案發現場射擊而燃燒殆盡，不具殺傷力，不再諭知沒收，核原審就邱哲農部分認事用法及量刑均無不當。另對被告謝詠閎為無罪之諭知，亦無不當，均應予維持，並引用第一審判決書記載有罪部分之證據及理由暨無罪部分之理由（如附件）。
二、關於邱哲農上訴部分：㈠邱哲農於本院審判期日並未到庭，惟其上訴意旨略以：被告
當天是受託前往協助處理 潘維智 遭人恐嚇之紛爭，攜帶槍枝前往實是為求保身，並為排解紛爭之義行，並無傷人之意，被告就持有槍枝原因及因一時衝動而開槍之錯誤行為，已於原審坦承，並深感懊悔。修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定刑為3年以上有期徒刑，然慮及上述各節，縱對被告判處最低度刑，仍不無情輕法重之情，原審竟又依刑法第47條規定加重其刑，如此量刑實不符罪刑相當原則，請撤銷原審判決，另為適當之判決等語。
㈡本院查：
⒈原判決依憑邱哲農之供述、證人即被告 謝詠紘 、證人即案發
時在場之人潘維智、 陳新江 ， 謝豪庭 、 林新秉 、 吳其哲 、 丁永成 、 丁榮 國、 許樹來 、 宋洪凌 、 莊朝雄 、 張順吉 、 丁阿波 之證述、民國108年8月27日中午12時許案發餐廳之包廂內座位表、新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）現場監視器畫面翻拍照片、案發餐廳遭槍擊案現場勘察照片、內政部警政署刑事警察局108年10月7日刑鑑字第1080088936號鑑定書、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、原審勘驗筆錄，及扣案之改造手槍1把等證據，認定邱哲農非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、非法持有子彈等犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。⒉關於依刑法第47條第1項累犯規定加重之說明：
邱哲農有如原判決第6頁三之㈢所述前案記錄，於104年10月13日易科罰金執行完畢，有本院前案紀錄表可稽，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又參照司法院釋字第775號解釋意旨，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。而查，邱哲農所犯前案亦屬違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，與本案罪質相同，其於前開犯罪執行完畢後再犯本案，可徵其對於刑罰反應力甚為薄弱，而有矯正之必要性，認原審審酌後以本案並無因累犯加重致生其所受刑罰超過所應負責罪責之情形，而適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事。邱哲農指原審依累犯之規定加重其刑顯屬過重，有違罪責相當原則 云云 ，並無可採。
⒊本案並無刑法第59條之適用：
刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且上開規定本為裁判之酌減，必須認其犯罪之情狀確有可以憫恕之理由始得援用，與法律上之減輕只須具備特定之要件，即可減輕本刑者情形，亦迥不相同。被告供稱係因為處理友人糾紛且為防身而持本案槍彈前往、並無傷人之意、僅係一時衝動而開槍，且於原審審理中已坦承犯行等，核其所述，並非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情者，且持有槍枝本屬違法，實難以其為助友人排解紛爭而稱之為「義行」，況被告於案發現場因排解糾紛未果竟憤而朝餐廳天花板射擊，雖幸無人受傷，然益見其持有槍枝之危險性，更難認犯罪情節輕微，而有何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形。邱哲農上訴請求依刑法第59條酌量減輕其刑，無從憑採。
⒋關於量刑：
刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高法院72年度台上字第6696號判決先例可資參照。本件原判決關於科刑部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，考量邱哲農法紀觀念薄弱，自陳因酒後失慮，於案發餐廳持槍對空射擊，對人身安全及社會治安構成威脅非輕，兼衡其前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、持有槍彈之數量與期間，犯罪後於警詢、偵訊階段原矢口否認犯行，辯稱本案係謝詠閎所為云云，嗣因自知事證明確始於原審審理時坦承犯行之態度等一切情狀（參原判決第6頁論罪科刑㈣所載），依刑法第47條第1項之規定加重其刑後，於法定刑度之內，予以量定，業已兼及邱哲農上訴所指其於原審審理中坦承犯行乙節，邱哲農再請求從輕量刑，顯無可採。
三、關於檢察官就謝詠閎無罪部分上訴：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈謝詠閎與邱哲農於開槍時同進同出，
開槍後直至2人到案時止之行蹤形影不離，期間有許多機會可討論案情，謝詠閎為一具正常智識之成年人，案發時聽到槍聲，案發後觀看新聞報導，可得而知邱哲農案發時持具殺傷力手槍開槍之事實，亦可得而知邱哲農身上持有手槍，仍與其一起逃亡，且其2人無骨肉親情，亦無幫派主從關係，復非生死患難之交，何以聽聞邱哲農提議頂替持有槍枝之重罪而當即應允，亦有可疑之處。⒉刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，然一旦失去支配力，即無持有可言，時間長短、距離遠近，非關重要；且行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則。依原審判決認定，謝詠閎當時係基於持有槍枝(另行頂替)之犯意，持有手槍係為之後犯頂替罪，且至少基於幫助邱哲農間接持有手槍之主觀犯意，使邱哲農前往律師事務所諮詢後，至三重分局投案前，仍得對手槍具有間接支配力，仍應成立非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，並另犯刑法第164條頂替、第165條偽造變造證據罪行。⒊綜上，謝詠閎翻異前詞後所供，諉無足採，無論扣案槍枝來源、屬何人所有、原藏放何處，其既自承曾單獨持有本案具有殺傷力之手槍，而該槍枝置於自己之實力支配下，不計時間久暫，其仍應擔負非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪責。原審判決認事用法尚嫌未恰，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡本院查：
⒈原判決已就公訴人所提出謝詠閎於警詢、偵訊時之自白、邱
哲農於警詢、偵訊時之陳述、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案手槍1支等證據，詳予調查後，說明：依案發地點監視器畫面並未見謝詠閎攜帶槍彈前往或槍枝走火之畫面，可見謝詠閎先前之自白、邱哲農先前之供述均有瑕疵而難採信，謝詠閎、邱哲農於原審審理中翻異且互核一致之供（證）述，應屬有據。謝詠閎既係基於頂替之意思而於投案前短暫經手扣案槍枝並攜往三重分局投案，主觀上欠缺持有之意思，客觀上亦難認已將槍枝置於自己實力支配之下，復應無為邱哲農保管隱藏之意，無證據證明謝詠閎涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、（現行）同條例第12條第4項非法持有子彈等罪嫌。公訴人所提上開證據，未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，無從形成謝詠閎有罪之確信，乃對謝詠閎為無罪之諭知等語。故原判決已詳予論述對謝詠閎為無罪諭知之理由，核無不當。⒉按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查
其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，有最高法院74年台覆字第10號判決先例可參。查，謝詠閎前持扣案槍枝前往三重分局並於第一次警詢中自白其係自「 葉鶴年 」處收受而持有本案槍彈，並為邱哲農受託前往處理債務糾紛時持往該餐廳，又因不小心扣到扳機導致槍枝走火等事實，嗣於第二次警詢及偵查中對於監視器畫面影像所示開槍之人是否為其本人雖否認在卷，仍始終自白前開持有槍彈及於攜帶槍彈過程中槍枝走火等事實（見偵27426卷第51至55、59至61、223至231頁）。惟核以原審就案發餐廳現場監視器錄影光碟所為之勘驗，邱哲農於走出餐廳2樓包廂後，在下樓梯前，將右手伸進後側腰際拿出黑色物品並手握該物，以邱哲農手握該物之方式、物體之形狀、大小，邱哲農所持握之物應為槍枝，而謝詠閎係於邱哲農下樓後始跟隨其他人之後走下樓梯等情，有原審109年7月23日勘驗筆錄及截圖可參（見原審卷第241、273至282頁），是由此勘驗內容顯已與謝詠閎先前自白之事實不符，謝詠閎先前自白之事實顯有瑕疵，難以遽採。
⒊惟互核謝詠閎、邱哲農於原審審理中所為供（證）述，即本
案槍彈為邱哲農攜帶前往餐廳，邱哲農並於離去時朝餐廳天花板開槍射擊等情，則與前揭勘驗筆錄所示內容大致相符。佐以潘維智所述當天因與綽號「 蕭來阿 」之人相約見面處理糾紛，而找綽號「 阿哲 」之邱哲農前往，現場由邱哲農與「蕭來阿」談事情等情（見偵27418卷第23至28、223至229頁），亦即受託前往現場處理糾紛之人為邱哲農，尚與謝詠閎無關；參以謝詠閎前未曾因犯罪經判決執行，邱哲農除前述違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件以外，亦曾因違反毒品危害防制條例、詐欺、恐嚇等案件經判決執行，亦有其2人之本院被告前案紀錄表在卷足憑。則邱哲農於原審審理中證述係因受潘維智之託前往該餐廳處理糾紛，為求防身而攜帶本案槍彈前往，又於協商未果後憤而朝餐廳天花板開槍射擊，其後因擔心自己有前科紀錄恐遭羈押、量處較重之刑，故而洽詢謝詠閎代為頂罪等情（見原審卷第187至189、193、199至200頁），其攜槍前往之動機、開槍洩憤之過程、畏罪委由謝詠閎出面頂罪等節，實與潘維智所述、案發現場監視錄影畫面勘驗結果及邱哲農與謝詠閎之前案情形較為相符，而可採信。檢察官上訴指謝詠閎、邱哲農其後更易之詞不足採信，應以其2人先前於警詢、偵查所述屬實云云，即無足採。
⒋按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該
條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別，最高法院98年度台上字第2366號判決意旨同此。謝詠閎否認知悉邱哲農攜帶槍彈前往餐廳，亦否認知悉案發後直至前往分局投案前之過程中，邱哲農將槍枝藏放何處乙情，此外復無其他證據可證謝詠閎於此過程中就邱哲農持有槍彈之情有所認識而有與之共同持有之意，則檢察官上訴指謝詠閎可得而知前情乙節，尚屬率斷。再者，謝詠閎供稱：在投案前並沒有拿到槍枝本身或放置槍枝的背包，去警局的車上，邱哲農叫我摸槍留下指紋；他跟我說你看能不能幫我，他不會虧待我，那時候我也是嚇到，心情很複雜，不知道要怎麼去處理這件事，就他怎麼說我就怎麼做。下車的時候邱哲農叫我直接拿進去警察局，我連袋子一起拿進去，邱哲農有一起進警察局等情（見原審卷第167、183、186、255至257頁、本院卷第141至142頁），核與邱哲農所述：開完槍之後，槍在我身上，我沒有交給謝詠閎，也沒有讓謝詠閎看到，我怕他承受不住，不想讓他知道那麼多，因為有可能遇到警察，怕他知道太多如果緊張的話，會對我不利；在車上時有要謝詠閎握一下槍留下指紋；裝槍的袋子是到警察局門口再讓他拿進去，我怕謝詠閎會怕等節相符（見原審卷第190、202、204頁）。
從而，謝詠閎自始於客觀上既未實際掌控該槍枝而將之置於自己實力支配之下，主觀上亦欠缺為自己占有之意思，縱於進入三重分局前有自邱哲農處取得放置扣案槍枝之背包並將之帶入警局中交予員警佯裝投案而有短暫經手，其主觀上意思亦僅係欲為邱哲農頂替犯罪之意，並無為自己占有或幫助邱哲農占有該槍枝之意。揆諸前開說明，自難認謝詠閎有何「持有」之犯行。檢察官上訴仍指謝詠閎至少有幫助邱哲農持有之意思等語，並非可採。
⒌關於謝詠閎頂替邱哲農之犯罪事實並未經檢察官起訴，而本
件不能證明謝詠閎有何犯檢察官起訴所指非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、非法持有子彈等罪嫌，而應就謝詠閎被訴部分為無罪之諭知，其理由已經原審詳予說明，並經本院補充如上，自無從與上開未經起訴部分生裁判上一罪之關係，本院無從併予審理。檢察官上訴指謝詠閎並犯頂替、偽造變造證據云云，實非本院得據以審判之範圍，亦附此說明。
四、綜上，邱哲農上訴請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑云云，並無理由。檢察官就謝詠閎無罪部分提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明謝詠閎確有非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、非法持有子彈等情，供本院調查審酌，其上訴亦無理由，均應予駁回。
五、邱哲農經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個人基本資料查詢結果、本院前案案件異動查證作業、出入監簡列表及送達證書等在卷足憑，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經臺灣地方檢察署檢察官魏子凱提起公訴，同署檢察官顏汝羽提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。
中華民國109年11月30日
刑事第十四庭審判長法官黃斯偉
法官程克琳法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
邱哲農部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
謝詠閎部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李格瑤中華民國109年11月30日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第286號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱哲農
選任辯護人許諺賓律師（法律扶助）被告謝詠閎
選任辯護人郭昌凱律師（法律扶助）上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第27418號、108年度偵字第27426號），本院判決如下：
主文邱哲農犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
謝詠閎無罪。
事實
一、邱哲農知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央未經主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈犯意，於民國108年8月27日前某日，自真實姓名、年籍不詳、綽號「排骨」之人取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱手槍）及具殺傷力之子彈1顆而持有之，嗣於108年8月27日12時許，邱哲農受友人邀約，協助處理他人之債務糾紛，乃攜帶裝有前開子彈之手槍，與不知情之友人謝詠閎一同前往位於新北市○○區○○路0段000號之一年四季餐廳（下稱案發餐廳），並至該餐廳2樓之包廂內進行協商，後因協商過程不順利，邱哲農心生不滿，遂走出2樓包廂，並自身體後側取出插放於腰際之手槍，於走往1樓之樓梯間朝天花板方向射擊1槍（毀損部分未據告訴），邱哲農開槍後，將手槍重新插回腰際處，並與謝詠閎乘坐計程車離開現場。嗣因員警調閱案發餐廳2樓包廂外之監視器畫面，發覺邱哲農持有手槍之影像，邱哲農、謝詠閎乃於108年8月30日17時30分前往新北市政府警察局三重分局，偽稱係謝詠閎持有手槍至案發餐廳而不慎走火（謝詠閎所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，詳見以下貳、無罪部分），並交出手槍1支為警查扣，始悉前情。
三、案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告邱哲農、謝詠閎、其等之辯護人就證據能力均同意有證據能力（見本院卷第261至262頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。另其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告邱哲農於本院準備程序、審理時坦承不諱（見本院卷第99頁、第260頁），核與同案被告謝詠閎於本院準備程序、審理時之陳述、證人即案發當時在場之人潘維智、陳新江，謝豪庭、林新秉、吳其哲於警詢、偵訊（見108年度偵字第27418號卷【下稱偵卷一】第23至28頁、第35至37頁、第43至46頁、第51至54頁、第59至62頁、第223至229頁、第231至235頁、第237至241頁、第243至247頁、第249至251頁）、證人即案發當時在場之人丁永成、 丁榮國 、許樹來、宋洪凌、莊朝雄、張順吉、丁阿波於警詢（見偵卷一第63至66頁、第71至73頁、第77至81頁、第83至85頁、第87至89頁、第91至93頁、第95至97頁）之證述情節大致相合，並有108年8月27日中午12時許案發餐廳之包廂內座位表、三重分局現場監視器畫面翻拍照片共20張、案發餐廳遭槍擊案現場勘察照片共12張、內政部警政署刑事警察局108年10月7日刑鑑字第1080088936號鑑定書、三重分局108年8月30日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、本院109年7月23日勘驗筆錄各1份附卷可參（見偵卷一第99頁、第101至119頁、第281至286頁、第287至289頁，本院卷第273至282頁），另有扣案之手槍1把足佐。而扣案之手槍1支，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，鑑定結果略以：認係改造手槍，由仿WALTHER廠PK380型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局108年10月7日刑鑑字第1080088936號鑑定書1份存卷可按（見偵卷一第287至289頁），足認被告邱哲農之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告邱哲農之前開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告邱哲農行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。修正前第7條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」第8條原規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後第7條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。」第8條則規定：「（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制式』鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」依本次修法草案總說明意旨可知，其主要立法目的在於有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。本件被告邱哲農所涉「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告邱哲農之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告邱哲農行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
㈡是核被告邱哲農所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及（現行）同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告邱哲農非法持有本案槍彈，均係行為之繼續，皆應論以繼續犯之一罪。被告邱哲農以一行為，同時非法持有本案槍彈而觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。㈢按刑法第47條第1項於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行
，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。」然系爭規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號意旨參照）。經查，被告邱哲農前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104年度審簡字第698號判處有期徒刑3月確定，於104年10月13日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，足見被告邱哲農受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且前案與本件屬同一罪質之槍砲案件，堪認前案之執行尚未收矯治之效，是綜合各情以觀，本件被告邱哲農並無因累犯加重本刑致生其所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，則揆諸前揭解釋文意旨，仍應依法加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告邱哲農漠視法令禁制，
非法持有手槍、子彈等物，法紀觀念薄弱，且自陳因酒後失慮，竟於案發餐廳持槍對空射擊，對人身安全及社會治安構成威脅非輕，實屬不該，兼衡其前科素行、自陳之智識程度、家庭、經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、持有槍彈之數量與期間，犯罪後於警詢、偵訊階段原矢口否認犯行，辯稱係本案被告謝詠閎所為云云，嗣因自知事證明確始於本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：扣案之手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，業經本院認定如前，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至被告邱哲農持有至案發餐廳之子彈1顆，業經其擊發燃燒殆盡，已滅失子彈之結構及效能，自不再具有殺傷力，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告謝詠閎明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟與同案被告邱哲農（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院認定如前，詳見上開壹、有罪部分）共同基於持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，由被告謝詠閎於104年8月間，在臺北市萬華區萬華舞廳附近，接受真實姓名、年籍不詳、綽號「葉鶴年」之成年男子所交付之上開手槍1支及子彈1顆後，即無故持有之，並將之置於被告謝詠閎位於臺北市○○區○○街0段00號7樓之住處，嗣同案被告邱哲農於108年8月27日12時許，受邀至案發餐廳處理他人債務糾紛，乃請被告謝詠閎一同前往，後因在場之人談判破裂，被告謝詠閎竟將裝有上開子彈之手槍交付與同案被告邱哲農，由同案被告邱哲農於離開2樓包廂後，自腰間拔出上開手槍，並於下樓時在樓梯間朝1樓天花板射擊子彈1顆，再與被告謝詠閎一同離開餐廳。嗣經警據報循線查獲上情，同案被告邱哲農與被告謝詠閎乃於108年8月30日17時30分許，自行前往三重分局而交出手槍1支，因認被告謝詠閎亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為無罪之判決。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所稱「持有」手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為。如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂持有（最高法院76年台上字第2090號判決意旨參照），意即槍砲彈藥刀械管制條例中各罪所稱「未經許可持有」，須主觀上有未經許可持有之犯意，客觀上有持有之事實，而所謂「持有」係指以持續占有相當時間之意圖，而將槍彈置於自己實力支配下之行為而言，倘主觀上無將槍彈置於自己實力支配下之犯意，縱有接觸槍彈之事實，亦不能論以「持有」。
三、公訴意旨認被告謝詠閎所涉持有槍彈罪嫌，無非係以被告謝詠閎於警詢、偵訊時之自白、同案被告邱哲農於警詢、偵訊時之陳述、三重分局108年8月30日扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案手槍1支為其主要論據。訊據被告謝詠閎於本院審理時堅詞否認涉有持有槍彈之犯行，辯稱：伊在案發餐廳時並不知道邱哲農持有槍彈，伊是直到108年8月30日和邱哲農一起坐車要前往三重分局時，邱哲農因自己有刑事前科擔憂遭判處重刑，故才央請伊頂替罪名，伊當時嚇到了，心情很複雜，不知道該怎麼處理這件事，於是就依照邱哲農說的去做，把裝有手槍的黑色袋子拿到三重分局去報案，且依照邱哲農指示在警詢時佯稱係「葉鶴年」把槍彈交付給伊持有等語。被告謝詠閎之辯護人則為其利益辯護稱：謝詠閎持有本案手槍，係基於頂替之意思，主觀上並無將手槍置於自己實力支配下之意，故謝詠閎並無持有手槍之犯意，不應對其論罪等語。經查：
㈠被告謝詠閎固於警詢、偵訊時陳稱：伊於108年8月30日主動
交付之手槍，內含子彈1顆，係「葉鶴年」於105年8月間寄放在伊這裡，伊平常都把手槍放在臺北市○○區○○街0段00號7樓之住處，而在108年8月27日中午伊與邱哲農前往案發餐廳吃飯，當時伊攜帶手槍想要還給「葉鶴年」，在餐廳2樓包廂下樓梯前往1樓時，想要檢查手槍是否安全，結果卻不慎扣到扳機，導致槍枝走火，擊發到天花板云云（見108年度偵字第27426號卷【下稱偵卷二】第51至53頁、第59至61頁）；惟其於本院準備程序及審理時改稱：伊先前所述均非屬實，108年8月27日中午是邱哲農叫伊一起前往案發餐廳吃飯，伊沒有攜帶槍彈前往，也完全不認識「葉鶴年」，108年8月27日中午邱哲農邀伊一同前往案發餐廳吃飯，伊完全不知道是為了什麼事，也沒有攜帶槍彈前往，後來伊和大家一起走出2樓包廂，當時邱哲農已經離開包廂往樓下走，伊只有聽到槍聲，並沒有看到邱哲農有掏槍的動作，伊當時並不知道邱哲農有帶槍彈，邱哲農開槍之後，與伊乘坐計程車離開現場，並自該時起至108年8月30日間陸續前往花蓮、臺東、墾丁等地，在這段期間伊都沒有看到手槍，後來在108年8月30日伊等回到臺北，邱哲農表示伊無前科，會判的比較輕，問伊可否幫忙頂罪，伊基於與邱哲農之交情才會同意，在坐車前往三重分局投案的路上，邱哲農才把手槍從1個黑色袋子拿出來，要求伊摸一下手槍，表示這樣才會留下指紋，伊照作以後，邱哲農還告訴伊做筆錄時要說手槍是「葉鶴年」給的，伊是在進去三重分局前的一瞬間才拿到裝有手槍之黑色袋子，然後拿著該袋子進去自首等語（見本院卷第98至99頁、第165至204頁、第256頁），足見被告謝詠閎之陳述前後不一，則其警詢、偵訊時之自白是否可採，已非無疑。
㈡同案被告邱哲農雖於警詢、偵訊時辯稱：伊並沒有在案發餐
廳開槍，也沒有攜帶槍彈，是伊與謝詠閎一同前往花蓮、墾丁等地時看到新聞，伊才知道當時餐廳疑似有傳出槍聲，謝詠閎見狀才說當日自己不小心槍枝走火，伊才會陪同謝詠閎至分局投案云云（見偵卷二第211至215頁），然其於本院審理時證稱：伊在案發前幾天，從「排骨」處拿到手槍1支及子彈1顆，於108年8月27日12時許受邀前往案發餐廳進行債務協商，伊約謝詠閎等人一同前往，當時伊把手槍插在後腰帶著，因為協商過程不順利且伊當時有飲酒，一時衝動才會開槍，開槍以後伊把槍插回腰間，想坐車離開現場，剛好謝詠閎離伊比較近，伊就找謝詠閎陪同，一路上伊等陸續前往臺東、屏東、高雄、墾丁等地，伊都把手槍放在自己身上，並沒有跟謝詠閎說自己身上有槍，也沒有讓謝詠閎看到，因為怕謝詠閎知道後遇到警察會緊張，所以謝詠閎應該不知道伊身上有手槍，後來看見電視新聞播報此事，伊自認難逃警方追緝，才會在108年8月30日坐高鐵回到臺北，伊等從臺北高鐵站前往律師事務所的途中，伊開始暗示謝詠閎自己的前科比較多，若遭判刑會判比較重，伊當時感覺謝詠閎有想要幫伊的意思，於是就開始規劃，後來在律師事務所結束會談時，伊等一起搭車前往三重分局準備投案，在途中伊才從黑色袋子拿出手槍，請謝詠閎摸一下手槍留下指紋，伊也交代謝詠閎在警詢時要說槍枝來源為「葉鶴年」給的，等到車子開到三重分局，謝詠閎要下車前，伊才把裝有手槍之黑色袋子交給謝詠閎，讓謝詠閎拿進去投案等語（見本院卷第187至204頁），可見同案被告邱哲農因己有刑事前科擔憂遭判處重刑，故央請被告 謝永閎 頂替罪名之情況，除經被告謝詠閎於本院準備程序、審理時供述甚明外，亦與上開同案被告邱哲農於本院審理時之證述內容互核無違，是被告謝詠閎所辯頂罪之詞，確屬有據。
㈢參以本院勘驗108年8月27日案發餐廳之監視器影像，勘驗結
果略以：於同日中午12時14分許，邱哲農與謝詠閎一同進入案發餐廳，並一前一後往餐廳2樓方向前進；於同日中午12時34分許，邱哲農走出2樓包廂，在下樓梯前將其右手伸進後側腰際，並拿出一黑色物體，自其手握該物體之方式、該物之形狀、大小、顏色研判應為手槍，邱哲農拿手槍走下樓梯；邱哲農下樓後，謝詠閎才走出包廂與其他人一同下樓等節，有本院109年7月23日勘驗筆錄1份附卷可參（見本院卷第273至282頁），堪認於案發餐廳持有手槍並開槍之人，確為同案被告邱哲農無誤，且未見有何被告謝詠閎攜帶槍彈前往案發餐廳或槍枝走火之畫面，是被告謝詠閎、邱哲農於警詢、偵訊時之陳述顯有瑕疵可指，要難憑採，無從證明被告謝詠閎有起訴書所指持有槍彈之行為。
㈣公訴意旨雖認被告謝詠閎於108年8月30日下午17時30分前往
三重分局投案前，在路途中收受邱哲農交付之手槍而前往三重分局自首，此部分亦涉有持有或寄藏手槍之罪嫌等語，然查，被告謝詠閎係基於為邱哲農頂替罪刑之意思，始於車上接受邱哲農所交付之手槍乙情，業經本院認定如前，實難認其主觀上有將槍枝置於自己實力支配下之犯意；且依前開謝詠閎、邱哲農之陳述內容可知，謝詠閎係於下車前才從邱哲農處取得手槍，並於下車進入三重分局時立即交付與員警，足見謝詠閎接觸手槍之時間甚短，故謝詠閎雖有短暫經手手槍之事實，然隨即迅速脫離，客觀上並未實現對其占有物之權利，要難將該偶然經手、迅即脫離之情狀，論以持有之行為。況依同案被告邱哲農於本院審理時陳稱：當時手槍是伊先拿著，下車謝詠閎要進去三重分局投案時，伊才把裝著槍的黑色袋子交給謝詠閎，伊看他好像怕怕的，於是就一起進去三重分局，一進去伊對警察說「你們不是要找我」，然後就叫謝詠閎把槍拿出來等語（見本院卷第196頁、第254頁），足見當時邱哲農均陪同謝詠閎在場，是即便謝詠閎於抵達三重分局前，曾短暫自邱哲農手上取得手槍並轉交給分局員警，然在此短暫之時間內均有邱哲農陪同在旁，則謝詠閎客觀上有無將手槍置於自己實力支配下之狀態，殊值斟酌。是謝詠閎僅係短暫經手手槍，主觀上欠缺為己持有之意思，客觀上亦難認已將手槍置於自己之實力支配下，自無從以持有手槍罪相繩。另按寄藏行為係指受寄他人之槍械，為之保管隱藏，查本件謝詠閎於投案前短暫經手手槍之目的，乃係為替邱哲農頂替罪責，而欲將該手槍交與員警扣案，要無為邱哲農保管隱藏之意，是亦非屬寄藏之行為。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告謝詠閎確有檢察官起訴持有槍彈犯行之有罪確信，揆諸前揭說明，自應為被告謝詠閎無罪之諭知。至被告謝詠閎就上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於警詢、偵訊時意圖使邱哲農隱避而頂替之，涉有頂替罪嫌，此部分應由檢察官另行偵辦處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱偵查後起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行公訴。
中華民國109年8月13日
刑事第二十庭審判長法官劉凱寧
法官黃俊雯法官趙悅伶上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許怡芬中華民國109年8月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。