裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第156號刑事判決
裁判日期：民國93年06月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決巨股
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人卓平仲右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第六一三號中華民國九十二年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第四三０三、四六三八），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○放火燒燬現供人使用之住宅未遂，處有期徒刑參年捌月，塑膠盒壹只、附有鞭炮之香壹支均沒收；又連續以加害生命、自由之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑伍月；又連續殺人，未遂，處有期徒刑 陸年 ，西瓜刀壹把（包含刀柄、刀套）沒收。應執行有期徒刑玖年參月，塑膠盒壹只、附有鞭炮之香壹支及西瓜刀壹把（包含刀柄、刀套）均沒收。
事實
一、戊○○與乙○○原係救國團曾文青年活動中心之同事，二人發生婚外情後，為乙○○之夫丙○○發現，乙○○有意分手，戊○○心有未甘。竟於民國九十一年十月三十一日晚上十一時十分許，至台南縣○○鄉○○村○○路○○○號乙○○家中之車庫內，先將香之下方約三分之一處挖空部分，該香上段另纏有引火線，該引火線係纏於香被挖空處前接近點燃之香頭部分，將鞭炮在黏香之中段，鞭炮之引信則綁在香挖空的位置，後再將上開纏有引火線、引信之鞭炮的香黏貼在乙○○之夫丙○○所有停於車庫之車號0000000號自用小客車右前車身下方，並在正下方地上放置一裝有八分滿汽油之塑膠容器，再將香點燃，俟香點燃鞭炮後即可引燃汽油，足以延燒自用小客車旁之 張源山 與同路一九一號、一九三號之他人住宅，幸因丙○○即時發現而未釀成火災，隨即報警處理並在現場扣得塑膠盒及黏貼有鞭炮之香。戊○○因放火未成，仍心有未甘，復於九十一年十一月一日，以電話撥打至乙○○家中，於電話中向乙○○恫稱：「若不與我出來，要讓你沒工作，讓你家亂糟糟」、「你要小心」、「要控制你一輩子，讓你很艱苦」等語，致生危害於乙○○之生命、自由之安全而心生畏懼，隨後乃前去乙○○上班處搗亂，嗣丙○○為求解決該事遂與其兄甲○○、 張漢文 前往戊○○之家中談判未成發生爭執，與戊○○之弟發生口角進而扯破衣服（毀損部分未據告訴），雙方不歡而散。戊○○因此又於九十二年三月初，再度前去丙○○住處，向丙○○恐嚇稱：因其去報縱火案，又拉破他弟弟之衣服，限其在九十二年三月三十日以後支付新台幣（下同）十萬元，否則，要將他與乙○○婚外情之事告知其父母親，讓其很難堪等語，致生危害於丙○○之名譽而心生畏懼。嗣因丙○○並未如期支付該款項，戊○○乃於九十二年四月一日下午四時三十分，再度前去上開丙○○住處，向丙○○索討該款項，因而與丙○○、丁○○、甲○○等人發生口角，進而互毆，戊○○多處受傷（右中指、無名指、頭皮、軀幹、四肢、右臂、左臂、背部、左膝窩、右膝窩、右大腿內側等處），詎戊○○乃憤而取出預藏之西瓜刀，基於殺人之概括犯意，見係對方之人，即持刀胡亂揮砍，先朝甲○○揮砍，砍中甲○○之腹部等足以致命之部位，致甲○○則受有腹部穿刺傷併臟器外露、降結腸及脊椎旁肌肉截斷、左腎部分撕裂傷等傷害，再持該西瓜刀由上向下猛砍丙○○之頭部等足以致命之部位，致丙○○受有頭部多處刀傷、左前臂刀傷、神經、肌腱、動脈受損、左手臂刀傷等傷害，又因丙○○之父丁○○持水管前來抵抗，戊○○復承接 前開 殺人之概括犯意，持該西瓜刀朝丁○○揮砍，砍中丁○○之手臂，致丁○○受有左手臂刀傷，甲○○、丙○○經及時送醫急救，而均幸免於死，嗣經警在現場扣得西瓜刀一把（包含刀柄、刀套）。
二、案經乙○○、丙○○訴由台南縣警察局玉井分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告坦承於上開時地有將黏貼有鞭炮之香黏貼於被害人丙○○之右前車身下方，並將裝有八分滿汽油之塑膠容器放於車子下方之地上、並講些上開足以令人畏懼之話、及持西瓜刀殺傷人等情不諱，惟矢口否認放火燒車子或房子、恐嚇與殺死人之故意。於原審及本院前審及此次辯稱略以：香黏貼於被害人丙○○之車子，只是要嚇嚇他們，香的中間有間隔，沒有真的要放火，九十一年十一月一日我有打電話恐嚇乙○○，我講這些話是因為他電話先罵我，但事後也沒有發生那些事，我有拿刀子殺甲○○、丁○○，但是是他們先動手打我，我才反抗。放火部分我沒有故意要放火，恐嚇的部分是氣頭上的回答，殺人未遂部分是丙○○他們先對我施以暴力，我才拿刀子反抗，九十二年四月一日那天我是要去拿錢，因乙○○欠我十萬元，我不是要去殺人的，那天我到他家，乙○○叫一聲「阿兄」，甲○○就拿西瓜刀衝向我，我還被他包圍在駕駛座，我也有受傷，我只知道我有劃到甲○○的肚子。他們說的都不實在，九十一年十一月一日是乙○○丙○○先打電話來罵我卑鄙無恥，我沒有恐嚇她人，乙○○說的不實在，被害人丙○○說的也不實在，我跟他談他太太向我拿的十萬元，要他還我，不是我恐嚇他，被害人甲○○、丁○○說的也不實在，是被害人丙○○父子等三人先打我，我受傷才從駕駛座拿刀出來還手，他們有五、六人衝過來，至少有一人拿刀，我有受傷，我只知道有砍到一個人而已云云。
二、惟查：
（一）殺人未遂犯行部份：
１、此部分業據被害人丁○○於警訊，丙○○、甲○○、丁○○分別於原審及本院此次審理時到庭指述甚詳。被告所持之兇器為切西瓜用之長刀，有照片二幁可按（見警二卷第四一頁），該刀可以殺人致死一節應為被告所明知。
２、被害人丙○○受傷之部位係頭部，甲○○受傷之部位為腹部且深及內臟等情，有奇美醫學中心診斷證明書二份附於警二卷第四五、四六頁可按，足認被告所殺害之部位均是足以致命之人身要害。
３、在場目擊之證人乙○○在警訊時證稱：「當時戊○○在拿西瓜刀砍傷我丈夫丙○○時，我丈夫丙○○在受傷倒後戊○○又拿刀從上往下猛砍我丈夫丙○○之頭部好幾下，欲致我丈夫於死地」等語（見警二卷第十一、十二頁），於原審亦供證：「（當日是否有看到戊○○？）我當時在廚房出，我走出來時，他在砍我先生，我叫親戚報警，他就跑掉了，我出來有看到被告拿一把很長的西瓜刀在手在」等語（見原審卷第廿九頁）。
４、已故之被害人丁○○於警訊中供證：被告上車就帶在身上，因開始發生口角後，戊○○就沒有返回車上，所以他是將西瓜刀預藏在身上等語（見警二卷玉井分局九十二年四月二日丁○○警訊筆錄）。
５、被告於偵查中曾供述： 伊才 拿刀胡亂揮砍等語（見四三０三號偵卷第廿九頁反面），於原審中亦供述： 伊有 拿刀殺甲○○、丁○○等語（見原審卷第九頁），於本院此次審理中亦供稱：因他們打伊，伊才拿刀亂揮等語（見本院上更一卷第廿九頁）。
６、證人 張惠美 於警訊中證述：伊當時看見一名歹徒手持西爪刀，看到人就朝他們身上砍下去，當時情形，看見一名歹徒手持西瓜刀砍人等語可按（見警二卷第十八頁反面、十九頁）。
７、被告於本院此次審理時亦供述：我於九十二年四月一日下午四時三十分，再度前去丙○○住處，向丙○○索該款項，雙方發生口角，先發生互毆，我打不過他們，持西瓜刀猛砍丙○○、丁○○、甲○○等語（見本院上更一卷第四六頁），又查當天被告戊○○右中指、無名指、頭皮、軀幹、四肢、右臂、左臂、背部、左膝窩、右膝窩、右大腿內側等處分別受有切割傷、挫傷、瘀血等傷害，有診斷證明書、照片附警卷可稽，按被告此傷害觀之，被告辯稱係遭被害人等包圍並持木棍、鐵器等毆打應非杜撰之詞，是當時被告係與丙○○、丁○○、甲○○等人發生口角，進而雙方互毆，被告戊○○乃憤而取出預藏之西瓜刀，砍殺被害人丙○○等三人，應可認定。
８、茲被告與被害人等既因口角，進而互毆，被告再持上開西爪刀揮砍殺人，則被告自始即有殺人之犯意，準此，被告自不得主張正當防衛（最高法院三十年上字第一０四０號判例參照），被告以上情為辯，自非可採。
９、被害人丁○○業於九十三年一月廿四日已死亡，有得安診所所出具之死亡證明書一份附本院卷可按（見本院卷第五一頁），而據之前在原審中曾供述：伊拿水管要抵抗，被告拿刀子殺伊，後來就跑掉了等語（見原審卷第廿九頁），然查被告當時既持刀見人就胡亂揮砍，再參之被告對於有持刀砍殺丙○○、甲○○、丁○○之情，亦於本院此次審理所不爭執（見本院上更一卷第八十三頁），及附於警二卷之照片所示（見第廿六至第三四頁），被害人丙○○（穿白色襯衫）、被害人甲○○（穿格子襯衫）、被害人丁○○等人，均身上血跡斑斑，且被害人丙○○、甲○○遭砍殺後臥地處，亦是血污遍地，皆足見被告當時持刀基於殺人之概括犯意，先後對被害人丙○○、甲○○、丁○○猛烈揮砍，洵堪認定，尚難因持刀僅砍殺已故之被害人丁○○一刀後即跑掉，即排除其有砍殺被害人丁○○之故意。
（二）恐嚇罪犯行部份（九十一年十一月一日以電話恐嚇、九十二年三月初，到丙○○住處恐嚇部分）：業據被害人乙○○與丙○○於警訊時及偵查中指訴甚詳，
並提出有電話通話之錄音帶一卷足資佐證（見偵卷第三五頁），被告於偵查中亦坦承確有講恐嚇之話（見偵查卷第十九頁反面、第廿三頁、第四一、四二頁），雖否認有恐嚇之意，於原審及本院前審辯稱是一時生氣所言云云，但查被告與被害人等已因故爭執在前，積怨已在，至不能擅以危害安全之話恐嚇對方，應為被告所明知，其以一時氣話之故而卸責，自不足採。且此部份業據被告於本院此次審理中所承認（見本院卷第八十三頁），故此部分犯行，亦可認定。
（三）放火罪犯行部份：茲被告將香點燃將鞭炮黏於中段，後再將香黏貼在乙○○之夫丙○○所有停於車庫之車號0000000號自用小客車右前車身下方，並在正下方地上放置一裝有八分滿汽油之塑膠容器之事實：
１、業據被告戊○○於警訊坦承：「（於九十一年十月三十一日下午廿三時三十分民眾丙○○及 王建文 至楠西分駐所報案稱，你於九十一年十月三十一日下午廿三時十五分至其住宅前，以塑膠盒裝汽油欲將停放之ＭＲ－２３３８號自小客車縱火燒燬，是否屬實？）屬實」、「（你以何種方式欲縱火？）以塑膠盒裝汽油並點燃方式欲縱火」、「（你是否有將線香點燃？）我有將線香點燃」、「（你是否有在線香黏爆竹？）我有在線香上黏爆竹」、「（為何你在線香上黏爆竹？用何種方式黏爆竹？你是否知道這樣會造成火災？）知道。因為我以雙面膠將爆竹黏在線香上」、「（當時你離開時爆竹在線香何處？）當時我離開時爆竹黏在線香三分之一處（下方）」、「（你是否於九十一年十月三十一日下午廿三時有縱火要燒燬丙○○的車子？）有的，確實有」、「（為何縱火要燒燬丙○○的車子？）我要迫使乙○○出面與我談判解決我們之間的金錢糾紛」（見警一卷第一、二、三頁、警二卷第五頁），核與告訴人丙○○所指訴之情節相符，並經證人王建文於警訊時證述屬實（見警一卷第四至七頁、原審卷第三一頁）。
２、證人即警員 楊永瑞 於本院前審中供證：「（九十一年十月三十一日你有無處理本案？經過如何？）當天丙○○先生報案說他的汽車下面被放汽油，汽車下面有放一盆汽油，並有黏一柱點燃的香」、「（你到現場看到的情形為何？）那時汽油還在車身底下，香曾經點燃，但我去時香已經熄滅放在車子旁邊」、「（汽油到底是放車子下面的何處？）右側前車門的正下面」、「（提示警卷十二頁照片，該照片是否你照的？）是我照的，汽油盆我有稍微移出來一點點，香的位置我沒有動」、「（哪一張照片是你照的？）十二頁的二張及十三頁上面一張，其他的不是我照的」、「（香當時是否有黏在車身，如有，是在車身的什麼地方？）有，黏在右側車門的下面，汽油盆放在香的下方」、「（你記得香跟炮竹綁的情形嗎？）炮竹是綁在香的中段」、「（香是由你從現場帶到分駐所的嗎？）是的」、「（你在移動香的時候，炮竹有無掉落？）它本來不是綁得很緊，我放在機車行李箱時有脫落，我沒有重新再綁上就送到分局，到分局由誰再綁上我就不知道」、「（你到現場時香已經拿開了，你為何知道黏香的位置？）剛剛拿下還有雙面膠的痕跡」等語（見本院前審卷第七十至七五頁），及供證：「（現場照片的特寫有無帶來？）有。（ 庭提 ）」、「（你所提照片香的部分是誰移動到這個位置？）我去時就已是擺在這個位置」、「（香黏貼在爆竹的位置有無動過？）照相之前並沒有動過」、「（現場鞭炮是否黏在下方，引信黏在香的上方？）線並沒有剪斷，是黏在上方」、「（如此，香燃燒到引信那裡就會引爆鞭炮，對否？）對的」、「（當時香就是放在汽油的上方，對否？）對的」、「（所以香所燃燒的屑剛好會掉到汽油裡，對否？）對的」等語（見本院前審卷第九七至九九頁）。
３、再觀之證人楊永瑞前開所提出之現埸放大後之照片，該香被挖空之部分，係在
該香（除握柄部分外）之下方約三分之一處，且上段另纏有引火線，該引火線纏於香被挖空處前接近點燃之香頭部分（見本院前審卷第一０二、一０五頁），是其上之引火線被點燃時，所產生之火花，甚或掉落之香灰，皆會引燃正下方之汽油，而引起燃燒，此外，依證人楊永瑞所證稱：香燃燒到引信那裡就會引爆鞭炮等語，則引爆鞭炮加上引燃正下方之汽油，所產生之爆炸威力甚大，顯而易見。
４、又查告訴人丙○○停放前開自用小客車之車庫係與台南縣○○鄉○○村○○路
○○○號、一九三號等住宅緊鄰，且與告訴人丙○○台南縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，亦僅三．二公尺之隔，其使用易燃之汽油引燃，均足以延燒鄰接之前揭住宅，有刑案現場測繪圖及現場照片四幁足憑（見本院前審卷第一
二六、一二七、一二八頁），且告訴人丙○○於本院此次審理時尤供述：一一七頁照片之ＭＲ－２３３８號車子是我的，車子旁邊就有一間房子，裡面住有三個人，他們是向我堂哥承租的等可按（見本院上更一卷第八四頁）再觀之附近房屋緊密相鄰，足認被告於放火之初，即可預見，一旦著火，勢必延燒及該現供人使用之住宅，故被告辯稱香有挖空，非真正要放火云云，亦屬卸責之詞，不足採信，被告放火罪行應堪認定。
（四）此外又有奇美醫學中心診斷證明書四份及扣案之被告所有並供放火用之塑膠盒一只、香一支、鞭炮一只及西瓜刀一把（包含刀柄、刀套）、照片四十幁等扣案足資佐證（見警一卷第十一頁、警二卷二四至四三頁、四五至四八頁、偵卷第十四頁）。被告犯行應可認定。
三、核被告戊○○放火燒燬現供人使用之住宅未遂、出言恐嚇危害乙○○、丙○○及殺害被害人丙○○等三人，所為係犯刑法第一百七十三條第三項、第一項放火未遂罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪與第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告先後恐嚇被害人乙○○、丙○○二次犯行，先後殺害被害人丙○○、甲○○與丁○○等三人之三次犯行，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意，反覆為之，均應依連續犯之規定，分別論以一罪，並加重其刑。被告已著手於上開放火與殺人之犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑度減輕之。殺人未遂部分並依刑法第七十一條第一項規定先加後減。所犯放火未遂、恐嚇與殺人未遂等三罪間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
四、原審法院據以論科，固非無見，惟查①殺人未遂罪部分，被告乃係與被害人等人發生口角，進而互毆，戊○○多處受傷（右中指、無名指、頭皮、軀幹、四肢、右臂、左臂、背部、左膝窩、右膝窩、右大腿內側等處）後，始進而取出預藏之西瓜刀，砍殺被害人，原審漏未審酌，已有末合。②事實內認定被告係持刀殺害被害人丙○○、甲○○與丁○○等三人，然理由內又僅認定被告持刀殺害被害人丙○○等二人（見原審判決書第五頁第九行），有事實與理由矛盾之違法，再本件係被告持刀先對被害人甲○○砍殺，始又對被害人丙○○砍殺，後才對被害人丁○○砍殺，惟原審卻認定被告持刀先對被害人丙○○砍殺，始對被害人甲○○、丁○○砍殺，亦與卷內證据不合。③就放火罪部分，未將被告尚有先將香之下方三分之一處挖空，該香上段另纏有引火線，該引火線係纏於香被挖空處前接近點燃之香頭部分，將鞭炮黏在香之中段，鞭炮之引信則綁在香挖空的位置等情，予以記載明確，亦有可議。④就恐嚇部分，被告係向丙○○恐嚇稱：因其去報縱火案，又拉破他弟弟之衣服，限其在九十二年三月三十日「以後」支付新台幣（下同）十萬元，否則，要將他與乙○○婚外情之事告知其父母親，讓其很難堪等語，致生危害於丙○○之名譽而心生畏懼（見偵查卷第廿三頁），原審認定為被告恐嚇丙○○限其在九十二年三月三十日「以前」支付新台幣（下同）十萬元，否則，要將他與乙○○婚外情之事告知其父母親，讓其很難堪等語，核與卷內證據資料不合，亦有未洽，且此部分量刑為有期徒刑三月，亦屬過輕。檢察官上訴意旨謂就殺人未遂及放火未遂部分認量刑過輕，指摘原判決不當，固無可取，惟就恐嚇部分，認量刑過輕，指摘原判決不當，則為有理由；被告上訴意旨否認有放火故意，亦非可取，惟就放火未遂及殺人未遂，認量刑過重，指摘原判決不當，則為有理由，再原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院全部予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、品行、智識程度、其自身所受傷害、被害人傷勢、所生危害及被告犯罪後之態度，已與告訴人成立和解，但未付分文（見本院上更一卷第四七頁告訴人丙○○及被告之供述）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其執行刑，以資懲儆。查扣之塑膠盒一只、附有鞭炮之香一支與西瓜刀一把（包含刀柄、刀套），係被告所有且係供犯罪所用，業據被告供明（見警二卷第六反面、原審卷第四二頁），爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條，一百七十三條第三項、第一項，第三百零五條，第二百七十一條第二項，第一項，第二十六條前段，第五十一條第五款，第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官李文福法官田平安右正本證明與原本無異。
殺人未遂、公共危險部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
恐嚇部分不得上訴。
法院書記官劉岳文中華民國九十三年六月二十五日中華民國刑法刑法第一百七十三條第一、三項：
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、
陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。第一項之未遂犯，罰之。
第二百七十一條第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。