裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第409號刑事判決
裁判日期：民國101年07月25日
裁判案由：損害債權
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第409號上訴人即被告 張成文 上列上訴人因被告損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院101年度易字第27號中華民國101年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度調偵字第1601號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張成文共同犯使公務員登載不實罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張成文前因業務過失傷害案件，經原審以94年度交簡上字第
247號判決，判處有期徒刑4月確定，於民國95年9月27日易科罰金執行完畢，乃不知悔改，明知其與 劉明孝 間請求損害賠償事件，經原審於民國95年10月4日以94年度重訴字第
443號民事判決張成文應給付劉明孝新臺幣（下同）4,517,
649元及自94年6月3日起至清償日止，按週年利率百分之
5計算之利息確定，劉明孝旋即以上開確定判決為執行名義，聲請強制執行，因債權未獲滿足，原審於96年10月31日核發債權憑證（雄院隆96執福字第40930號），及經原審於96年10月26日以雄院隆96執福字第40930號塗銷查封登記書，請高雄市大寮地政事務所辦理塗銷查封，並副知張成文可自行撤除查封標示。張成文與其前妻葉 淑華 均知悉上情，詎該
2人為免張成文名下財產遭劉明孝求償，竟共同基於損害劉明孝前開債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，於劉明孝取得債權憑證作為執行名義，張成文仍處於受強制執行之狀態， 明知渠 等2人間並無實際買賣關係存在，即張成文實際並未將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地及同段168建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○巷○號，下稱系爭房地）出賣給其前妻 葉淑華 ，與葉淑華未有任何買賣價金之交付，竟委由不知情之 王仁聰 於97年3月19日向地政機關重新送件，於97年3月20日將上開房地，以買賣為登記原因，移轉登記所有權予葉淑華名下，以此方式處分其財產，致生損害於劉明孝之債權，並使該地政事務所不知情之承辦公務員於形式審查後，將張成文所有之系爭房地所有權移轉登記予葉淑華之不實事項，登載於所掌之土地登記簿及建築改良物登記簿之公文書，足生損害於劉明孝及地政機關對於土地登記之正確性。經劉明孝於99年3月間向國稅機關查閱張成文財產資料，始知上情。
二、案經劉明孝訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第30頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告張成文經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審審理時矢口否認有何損害債權犯行，於原審法院辯稱：系爭房地名義上雖登記為我所有，惟實際上是前妻葉淑華出錢購買，我並未出資，因為我對外積欠多筆債務，為避免系爭房地遭查封拍賣，方才移轉登記給葉淑華，雖然登記原因為「買賣」，但房地本屬葉淑華所有，所以她未另行給付任何金錢給我；因系爭房地已經塗銷查封，我以為只要封條撕下來就可以辦理過戶云云。
二、經查：
（一）被告與告訴人劉明孝間請求損害賠償事件，經原審法院於95年10月4日以94年度重訴字第443號判決被告應給付告訴人4,517,649元及自94年6月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息確定，告訴人以上開確定判決為執行名義，聲請強制執行被告財產，債權未獲滿足，經原審法院於96年10月31日核發債權憑證給告訴人後，並通知被告自行撤除查封標示，被告於97年3月20日，以買賣為由，將系爭房地所有權移轉登記予其前妻葉淑華等事實，經被告於偵查及原審時坦承在卷（見偵一卷第54、96、97頁、原審卷一第22頁、卷二第19頁、45頁）；核與證人劉明孝、葉淑華之證述相符（見偵一卷第71、53頁），並有卷附之原審94年度重訴字第443號判決、96年10月31日雄院隆96執福字第40930號債權憑證、高雄市大寮地政事務所網路申領異動索引、99年4月28日寮地所一字第0990003394號函附系爭房地電子謄本、異動索引表、97年寮登字第10190號買賣登記申請書等件可佐（見偵一卷第4至13、16至19、34至50頁），堪以認定。
（二）再上開系爭房地之買賣，係於97年3月19日委由不知情之王仁聰重新送件，97年年3月20日准予登記，亦有上開97年寮登字第10190號買賣登記申請書等件可按（見偵一卷第36頁）。
（三）被告之妻葉淑華於偵查中供證：我與張成文已離婚了，系爭房地是以買賣的原因移轉登記給我，系爭房子是以我的錢買的，但登記在張成文名下，後來因為被法院查封，法院撤封後就移轉到我名下。房子是在合作金庫辦理房貸，房貸都是我在繳。張成文將系爭房地移轉登記我名下，我沒有付錢給張成文，但先前的房貸都是我在繳。我是每月以現金繳房貸。我有當初買賣房子的契約書、跟銀行簽約的房貸貸款契約書，但都是張成文的名字。又買房子是張成文與代書去談，我並沒有在場。當初房貸是張成文去辦，我不知道銀行的承辦人員是誰，我並沒有去。當時我沒有擔任保證人等語（見偵卷第53、95頁）；於原審審理時亦具結證述：我知道張成文於93年7月間曾與劉明孝發生車禍，他有打電話告訴我。當時我在台南，知道張成文發生車禍後，我就返回高雄工作做生意。我知道張成文因車禍遭法院判決，應給付劉明孝4百多萬。（既然你們都有收入，為何要用被告名義來貸款？）當時張成文稱他名下都沒有財產，所以才登記他的名義，用他的名義來貸款，錢我在出。房貸都有按期繳納。沒有被銀行查封過，劉明孝假扣押的時候，我才沒有繳納貸款的，我知道拆封條之事，我是在封條拆下後，才去還貸款以及因假扣押所生之費用。又封條拆下後，我有與張成文辦理系爭房地的移轉登記，因為張成文欠很多錢，我們要賣房子來還債。（你們償還債務，為什麼還要登記你的名義再來償還？）因為張成文在外欠很多錢，我們問過別人要這樣處理。當初所有的事情都是交給張成文去辦的，他辦完登記之後，說他名下沒有財產，所以把房地登記成他的名字，我就想說他都已經辦完了，就算了。嗣過戶予我名下時，我們互相都沒有給對方錢，是我拿錢償還所有貸款。我母親賣土地，給我錢去償還的等語（見原審卷二第21至24頁）。依證人葉淑華所言，證人葉淑華對於被告張成文因車禍遭法院判決，應給付告訴人劉明孝4百多萬，並知悉告訴人劉明孝聲請強制執行之事，且因債權未獲滿足，原審於96年10月31日核發債權憑證（雄院隆96執福字第40930號），並通知撤除查封標示後，系爭房地始由被告以買賣為登記原因，過戶予證人葉淑華，而證人葉淑華在移轉登記其名下過程中，並未交付任何買賣價款予被告等情，至堪認定。
（四）本案被告固然辯稱系爭房地實際係由葉淑華出資購買，僅名義上登記為其所有，其全未出資云云，證人即葉淑華亦證稱：當初購買系爭房地的所有事情均交由被告辦理，因被告表示名下都沒有財產，才將系爭房地登記在被告名下，雖然以被告名義辦理貸款，但都是我在繳納貸款等語（見原審卷二第21至24頁），附和被告之辯詞，惟依卷附之合作金庫商業銀行前鎮分行99年6月10日合金前鎮放字第0990002348號函示內容，被告分別於82年1月14日、91年
8月30日、94年11月25日，以系爭房地向該銀行申辦貸款3,000,000元、500,000元及1,000,000元，其中3,000,
000元及500,000元之貸款已分別於97年12月16日、98年
6月17日清償，惟均以現金臨櫃繳納本息（見偵卷第56至66頁），本無從據以確認繳納之資金係由何由支出，即難佐證葉淑華所述均由伊自行償還貸款乙節是否可採，又系爭房地之房貸等相關貸款均由被告出名辦理乙節，亦有該分行100年9月7日合金前鎮字第1000003567號函附授信批覆書、消費者貸款申請書、91年輔助勞工修繕住宅貸款核定通知單等件可佐（見調偵卷第4至9頁），被告既係該等貸款之申辦人，法律上即負清償之責，如被告非系爭房地實際所有權人，尚難想像被告僅為滿足個人名下記有財產之欲望，即甘願擔負該等債務之清償責任，且於債務無法清償之時，尚須面臨自有財產遭追償之風險；再者，如果系爭房地本屬葉淑華出資購買，為何本案被告於97年
3月20日辦理系爭房地移轉登記時，又以名實不符之買賣為登記原因，被告、證人葉淑華上開所述，是否屬實，實有疑問，尚難採信為真。
（五）至被告雖辯以因系爭房地之封條已撕除，因此以為即可辦理過戶云云，然刑法第356條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受償可能性為其規範目的。所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言。因此，債權人如已取得執行名義，債務人即不得處分其財產以損害債權，否則應論以刑法第356條之罪。解釋上，其債權之範圍當以一旦經由債務人之毀壞、處分或隱匿行為實施，其結果足以危及債權人業經法律確認之債權受償可能性為限，至該財產是否受查封，則非所問。本案系爭房地雖經原審於96年10月26日以雄院隆96執福字第40930號塗銷查封登記書請高雄市大寮地政事務所辦理塗銷查封，並副知被告可自行撤除查封標示，有上開塗銷查封登記書附卷可查（見原審卷二第31至32頁），然依上開所述，告訴人既已取得債權憑證，被告仍不得恣意處分系爭房地，被告以此為辯，並非有理，自非可採。
（六）按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前固係「將受強制執行之際」，又若於執行法院發給債權憑證交債權人收執後，債權人即重新取得強制執行法第4條第1項第6款之強制執行名義，債務人之財產仍處於隨時得受強制執行之狀態，亦當與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當，自亦可構成損害債權罪。又刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，係一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成，最高法院73年台上字第1710號判例意旨可資參照。基上，原審法院既已於96年10月31日核發債權憑證給告訴人，則被告所有之系爭房地仍處於隨時得受強制執行之狀態，且上情亦為其妻即證人葉淑華所知悉，被告竟於97年3月20日移轉登記予知情之證人葉淑華，處分該不動產，且被告移轉系爭房地並未取得任何價金乙情，亦經被告、證人葉淑華陳明及證述在卷（見原審卷二第24、45頁）；再參之被告所為處分行為，業已損害告訴人之債權，且為其妻葉淑華所明知，此由被告於原審中自承：因擔憂系爭房地恐遭債權人追償查封拍賣，方才辦理移轉登記等語；及證人葉淑華證述：因為張成文在外欠很多錢，我們問過別人要這樣處理等語可按（以上見原審卷二第45、23頁），足認被告及其妻葉淑華主觀上具有上開犯罪之故意無疑。又地政事務所人員於人民申請辦理土地相關登記事項，係依照申請人提出之書面辦理登記，並不進行實質審查，是被告與其妻葉淑華均明知其等就系爭房地之買賣非屬真實，仍以買賣為登記原因，至地政機關辦理登記，自足使承辦之公務員將此等不實之事項登載於其職務上掌管之公文書，而足生損害於地政機關對於土地、建物管理之正確性及告訴人劉明孝，亦堪認定。
（七）綜上所述，被告有上開損害告訴人劉明孝債權及使公務員登載不實之文書等犯行，本件事證明確，被告所辯上情，非可採取，犯行足以認定，應依法論罪科刑。
三、核被告張成文上開所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪及同法第356條之損害債權罪。證人葉淑華雖無民事執行債務人身分，然其與有民事執行債務人身分之被告共同實施上開損害債權犯行，依刑法第31條之規定，自仍以共犯論而成立該罪。被告與其前妻葉淑華間就上開損害債權及使公務員登載不實之文書等犯行，彼此間有犯意之聯絡，及行為之分擔，為共同正犯。又被告利用不知情之王仁聰為前開犯行，係間接正犯。被告張成文犯行，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之使公務員登載不實罪處斷。又起訴書雖漏未就被告上開使公務員登載不實之犯行起訴，惟該部分與已起訴之損害債權犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判，併此敘明。被告有如上事實欄所述前科事實，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告之行為，尚同時觸犯有刑法第214條之使公務員登載不實罪，且與損害債權犯行，有想像競合犯關係，應從一重之使公務員登載不實罪處斷。又被告與其妻葉淑華對於上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯，如前所述，原審均疏未論及，自有適用法則不當及不適用法則之違法。②被告之犯行，有累犯加重其刑之適用，原審漏未依累犯加重其刑，亦有判決不適用法則之違法。被告上訴意旨，否認其有本件損害債權犯行，原審量刑有期徒刑4月太重等情，指摘原判決不當，固非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
五、爰審酌被告積欠告訴人債務本金金額高達4,517,649元，金額甚高，竟與前妻葉淑華共同意圖損害告訴人之債權，而為通謀虛偽為上開買賣為原因，將系爭房地移轉所有權登記予其妻葉淑華，致生損害於告訴人債權之追償及地政機關對於不動產登記資料管理之正確性，犯後復均矢口否認犯行，所為實不足取，惟衡量其自陳未曾就學、目前無業、家境不佳，暨犯罪動機、目的、犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、又本件雖係由被告張成文提起上訴，但因原審漏未論及被告累犯加重其刑之適用，且未論述被告同時觸犯有刑法第214條之使公務員登載不實罪，與上開損害債權罪部分，有想像競合犯關係，應從一重之使公務員登載不實罪處斷，如前所述，顯有違誤，因此本院自不受刑事訴訟法第370條之限制，自得諭知較重原判決之刑，併此敘明。
七、被告張成文經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第31條、第214條、第356條、第55條、第47條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國101年7月25日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年7月25日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。