臺灣臺北地方法院104年度訴字第762號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第762號民事判決

裁判日期：民國104年05月29日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決104年度訴字第762號原告 胡東龍 訴訟代理人 謝樹藝 律師複代理人 陳建至 律師被告 何禮軒 訴訟代理人 劉明鏡 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國104年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原、被告於民國102年7月23日簽訂合夥契約書（下稱系爭契約），共同經營址設臺北市○○區○○路0段000巷00號2樓之9（下稱系爭房屋）「花麻辣鴛鴦、高湯火鍋」餐廳（下稱系爭餐廳），並向臺北市商業處登記商業名稱為仁愛商號，負責人為原告，系爭契約約定兩造各出資新臺幣（下同）1,500,000元，各持有該店50%之股份，系爭契約第3條規定：「甲乙雙方不得轉讓或賣出持股給第三人，除非另一方簽署同意書，方為有效。經營期間如要求退出等同於自動放棄持有之50%股份，股金將不退回。甲乙雙方同意於107年7月30日終止合夥關係，分配剩餘財產；除非另有協議。」並由被告擔任執行系爭餐廳業務之合夥人，支領月新30,000元，而系爭餐廳於102年12月開始對外營業，惟自103年3月起便連月虧損至同年11月，虧損總金額達841,996元，詎被告於103年11月11日以LINE訊息向原告表示無心繼續經營希望結束營業，或將系爭餐廳權利轉賣與原告獨自經營。更於同年月14日以訊息表示若原告不願購買其50%股份，將自行結束營業。原告依約表示不願放棄而不同意被告轉讓股權之提議，系爭契約第3條亦無強行要求原告須買回之理。被告更以訊息通知原告加盟「花麻辣」之品牌，否則應將花麻辣之招牌下架，並停止供應湯底及備料，要讓系爭餐廳倒閉，原告予以拒絕，被告竟於103年11月16日單方面決定停止營業，同時向系爭餐廳之房東即訴外人 陳春玉 小姐表示租約到同年月30日止不再續租，並擅自將系爭餐廳內空調與餐飲設備出售，致原告身為合夥人之權益受到嚴重損害。被告既多次表示無心經營要求退出，等同放棄50%之股份而自103年11月11日起即不具合夥人身分，原告因而所受損害包括裝修工程費用0000000元，其他工程費用236,050元，押租金損失30,000元，廚房餐具設備246373元，103年12月至104年2月之營業收入損失44,576元，再扣除被告擅自清算合夥財產後匯給原告之16,021元，則原告所得請求之金額為1,700,078元。爰依系爭契約第3、9條之規定，及民法第184條第1項故意侵權行為之規定，請求鈞院擇一為原告勝訴之判決，並聲明：被告應給付原告1,700,078元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。及願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：被告係因合夥事業遭遇種種困難，無法繼續，合夥目的事業不能完成而提出結束營業之建議，以及由原告買受被告股份由原告繼續經營之建議。原告均不同意，反要求被告購買其股份，被告深知合夥之目的事業不能完成，故未能同意，且一再與原告協商結束營業未果，復因無法繼續虧損經營，原告未依約匯款而違約在先，系爭餐廳又因違反都市計畫法遭主管機關裁罰，已無法於同址繼續經營，只得停止違規使用而結束營業，被告亦無單獨退出合夥事業或是轉讓賣出持股與第三人。故被告並無違反系爭契約第3、9條之情形。原告請求之各項費用也非其損害，裝修工程費用、其他工程費用與廚房餐飲設備部分，均係合夥事業開辦之正常支出費用，合夥事業之結束並非可歸責於被告，非被告所造成之損害。陳春玉小姐收取之押租金120,000元於退租時僅歸還60,000元，係因無法續租而遭扣款，並非可歸責於被告所致，更非被告對原告所造成之損失。103年12月至104年2月之營業收入損失部分，因合夥事業已因正當事由而結束營業，無法繼續，非可歸責於被告，更無所謂期待利益可言。若依原告之立論，則103年3至11月，豈非應比照103年3至11月賠付虧損841,996元？又本件合夥之結束既有正當事由，被告對原告自無損害賠償可言，原告縱受有損害，也與被告結束營業行為無因果關係，足證原告之請求均屬無據等語置辯。並聲明如主文第1項所示。
三、不爭執事實㈠原、被告於102年7月23日簽訂系爭契約書，雙方約定就合夥
經營系爭餐廳事宜，訂立條款（前言參照），約定雙方各出資1,500,000元，總投資額共3,000,000元，做為本事業開立資金，雙方分別持有50%股份（第2條參照）。雙方不得轉讓或賣出持股給第三人，除非另一方簽署同意書，方為有效。經營期間如要求退出等同於自動放棄持有之50%股份，股金將不退回。雙方同意於107年7月30日終止合夥關係，分配剩餘財產；除非另有協議（第3條參照）。系爭餐廳每月依財務報表結算並分配盈餘，所有銷售、購買、收入、支出、交易及合作資產均應正確記載。公司營運準備金固定為100,000元整，如有超出，每月5號發放給雙方。如有虧損，按結算後平均分攤。虧損分攤入帳日為每月4號補足上月營運虧損，如虧損分攤超過3個月未付，違約方自動放棄持有之50%股份（第4條參照）。雙方同意其中一方擔任有給薪之行政事務負責人，負責管理及執行、財務及對外發言、公共關係等相關事務。行政事務負責人如未盡其責，導致年度結算虧損或獲利不佳，另一方有權利要求更換行政事務負責人（第5條參照）。如任何一方為反上述各條禁止條約，應按實際損失賠償（第9條第1項參照）。本合約內未定事項，悉依社會常理、民法及其他有關法令辦理之（第9條第2項參照）。（見本院臺北簡易庭104年度 司北 調字第6號卷第10至11頁）㈡被告代表合夥事業於102年7月17日與陳春玉簽訂經公證之房
屋租賃契約，約訂租期自102年9月15日起至107年9月14日止（第貳條參照），押租金為120,000元（第參2條參照）。系爭房屋係供營業之用，非經陳春玉書面同意不得變更用途（第肆1條參照），房屋不得非法使用、或存放危險物品影響公共安全（第肆4條參照）。合夥事業違反約定方法使用房屋，陳春玉得不待期限屆滿終止租約（第陸1條參照）。一方於租賃期限未滿時擬終止租約時，應預先於1個月前通知，並應賠償相當於2個月租金之損害（第捌4條參照）。合夥事業應依法使用房屋，若有非法情事致被取締或罰款應自行負責，並賠償陳春玉因此所受損害（第捌5條參照）。租約並附記「⒈本租約於103年12月3號解除契約，扣取60,000元押金（經雙方同意解除契約）。⒉所有留置之物品，限於1星期內搬離，逾期視為廢棄物處理。」（見本院卷第18至20業）㈢原告與陳春玉曾於102年11月9日簽署「雙方協議書」，內容
略以：「查系爭租約標的係於102年7月17日經公證人公證簽訂，查仁愛商號係由何禮軒先生轉租而來，遲延商業登記非可歸責予出租人。新聞報導備忘錄。比照既存違建變相就地合法。在營業期間，除因甲方影響公共安全事件外，若遭人舉報限違規使用部分，因而發生之罰款、申訴、異議、行政救濟等流程，概由出租人負責處理。緣由略以：都市發展局宣布住宅區北市違規使用裁罰新制，除師大商圈、八大行業、住宅區汽車保養所、殮葬服務業等外，7/25以前設立的店家，在住宅區違反土地使用分區管制規則者，比照既存違建列管不罰，影響公共安全才會取締裁罰，等於變相就地合法，即日起開始實施。新裁罰標準，將住宅區內臨6公尺巷道的飲食店、2樓以上一般事務所予以列管為C類店家，列管不罰」。（見本院卷第24至25頁）㈣臺北市政府以103年9月3日府都築字第10336588200號裁處書
，對系爭餐廳負責人即原告處罰鍰60,000元，並限於文到次日起3個月內停止違規使用（下稱系爭裁處書），其認定事實及處罰依據略以：
⒈認定事實部分：受處分人為系爭餐廳所在建物之使用人，
該建物坐落之土地使用分區為第四種住宅區，臨接寬度8公尺之計畫道路，經本市商業處103年8月8日北市商三字第10335679810號函檢附103年8月7日商業稽查記錄表認定營業態樣為餐館業，另查臺北市不動產數位資料庫地政資料，該址建築物登記面積為70.13平方公尺，該業別係分別歸屬於本市土地使用分區管制自治條例第5條規定之第21組：飲食業（營業樓地板面積不超過150平方公尺）。
依本市土地使用分區管制自治條例規定，第四種住宅區得附條件允許作為第21組：飲食業（營業樓地板面積不超過150平方公尺）使用（核准條件：1、設置地點應臨接寬度8公尺以上之道路。2、限於建築物第一層及地下一層使用。），因使用2樓不符前述規定，且商業登記日期為102年10月17日，依「臺北市各項違反都市計畫法案件通案處理原則」為B類「新設立店家，屬不符該分區附條允許使用者。本府都市發展局依本府102年7月12日府都規字第10234259700號令發布「臺北市各項違反都市計畫法案件通案處理原則」前於103年8月12日府都築字第10336176900號請受處分人於文到次日起10日內，檢附具體事證向本府都市發展局陳述意見，逾期未陳述或無正當理由者，本府將逕依都市計畫法規定辦理。惟受處分人檢送陳述書略以：
「...最初係前手經營旅遊公司、小吃店、仁愛商號，均遵守...規定。」，因陳述意見無法提出該址合法設立之具體事證，已違反都市計畫法等相關規定。
⒉處罰依據部分：因違反都市計畫法第34條、臺北市都市計
畫施行自治條例第10條之1及臺北市土地使用分區管制自治條例第9條等規定，依都市計畫法第79條第1項、臺北市政府處理建築物及其基地違反都市計畫法第79條第1項事件查處作業程序第3類第1階段規定，處60,000元罰鍰，並請於文到次日起3個月內停止違規使用，屆期未停止違規使用者，將再處使用人及建築物所有權人各100,000爰罰鍰並限於文到1個月內停止違規使用，屆期仍未停止使用者得按次連續處罰，經連續處罰2次以上者，將處違規使用人及建築物所有權人各300,000元罰鍰，並對違規使用地點停止供水、供電，必要時得強制拆除，所需費用由受處分人負擔。（見本院臺北簡易庭104年度 司北調 字第6號卷第47至48頁）㈤系爭餐廳之盈餘虧損，102年12月至2月，共計盈餘89,151元
，103年3至11月，共計虧損841,996元。（見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第28頁）㈥被告將本件合夥事業財產之冷氣與廚房用品出售共計得款10
0,000元，房屋押租金取回60,000元，扣除103年11月虧損127,958元，剩餘財產為32,042元，原告已收到被告交付其中一半金額之16,021元。
㈦兩造就本件合夥事業向臺北市商業處登記商業名稱為仁愛商
號，負責人為原告，核准設立日期為102年10月16日，歇業日期為103年12月1日（見本院卷第28頁）。陳春玉曾向原告說若不去辦理，未來罰單請原告負擔。（見本院卷第9頁）
四、得心證之理由按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例參照。又按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。所謂探求當事人之真意，乃在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則。最高法院103年度台上字第2251號判決參照。再按，合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。合夥財產，應先清償合夥之債務。合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。民法第692條第3款、第697條第1項前段、第698條分別定有明文。末按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責；損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在；侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，最高法院亦分別有19年上字第38號、48年台上字第481號、54年台上字第1523號判例可參。本件原告主張被告無權擅自處分合夥財產，被告不願意受讓原告之股份，不向陳春玉求償等行為，致原告受有財產上損害，被告則以前詞置辯，是本件爭點厥為：原告之請求是否有理，以下析述之：
㈠本件合夥之目的事業已不能完成而解散
查系爭契約第9條第2項約定合約未定事項，悉依社會常理、民法及其他有關法令辦理。第3條末段則規定於107年終止合夥關係。又遍查系爭契約並無關於合夥解散及解散後清算與返還出資之規定，故應參照民法相關規定辦理。次查，本件合夥已不能完成其目的事業，並已解散：
⒈系爭餐廳因位於第四種住宅區之2樓，且商業登記日期為
102年10月17日，無法附條件允許使用，違反都市計畫法等法令，遭臺北市政府於103年9月3日以系爭裁處書對原告課予60,000元罰鍰並限於文到次日起3個月內停止違規使用，逾期不改善將加重並按次連續處罰及停水、停電、強制拆除，而原告對於系爭餐廳違反使用分區規定之情形，早已有所知悉而於102年11月9日與陳春玉簽訂「雙方協議書」以區分原告與陳春玉各自應負責任等情，有系爭裁處書、雙方協議書附卷可稽。又臺北市政府於做成系爭裁處書前曾請原告陳述意見，兩造則於103年8月14日至21日間，討論應如何處理並將陳春玉提供的陳述意見書並附上其他證據資料送交臺北市政府作為陳述意見書，亦有原告提出之LINE訊息內容可參（見本院卷第14至17頁），均堪信為真。
⒉參以被告辯稱裝潢期間因鄰居檢舉，建管及消防單位來稽
查過，才知道不能開餐廳，但當時已裝潢完畢，陳春玉說可以幫忙解決此問題，原告有與陳春玉就未來被罰款時應由何人負擔的書面協議，所以第1次罰單是由陳春玉支付等語（見本院卷第11頁反面），以及原告並不爭執其與陳春玉就若遭罰款由何人支付之協議（見本院卷第12頁）等情，佐以原告曾於LINE訊息表示「當初我好不容易跟房東溝通到可以順利營業，現在想起來情何以堪」、「上次不是有簽一個協議」（103年8月9日15點28分、同年月14日13點8分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第13、14頁），均足證原告於營業之初即已明知系爭餐廳之營業有違反使用分區之違法情形。而在兩造合夥事業經營末期關於是否結束營業之討論過程，原告也2次提及「房子還有使用的問題」（103年11月14日17點29分及37分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第24頁），更堪認原告對於系爭餐廳不能繼續於原址營業之事甚為關注。而系爭餐廳若繼續於原址營業，不僅違反法令，且後續之連續按次處罰，顯然並非兩造及陳春玉所能承擔，原告又有如後述⒊不能忍受系爭餐廳長期虧損之事實，以及不信任被告所為出售被告股份並改為由被告繼續供應鍋底之提議（103年11月11、14日之LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第23至24頁），則原告豈有可能繼續於原址營業，甚或另覓新址再投入資金裝潢營業？足見本件合夥之目的事業已不能完成。
⒊再查，依原告提出之系爭餐廳開辦支出費用，包含裝修工
程類、其他工程、設立費用、廚房餐具設備、薪資類等，共計3,694,969元，系爭餐廳自103年3至11月，共計虧損841,996元（見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第26至28頁）。且原告自103年8月5日起即已反映對於虧損及營運不善之不滿，包括「我記得你說夏天要盡量打平，現在有點越虧越多，幫幫忙，8月多點活動拼一下好嗎？虧錢很不好受，尤其我甚麼都不能做還賠最多！謝謝！」（103年8月5日23點2分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第12頁）、「我尊重你經營花的理念但是不代表我應該繼續燒錢如果每個月都要賠7、8萬不如淡季就不要開，將心比心如果我全權負責但傷最多是你，你做何感想？我知道你也不願意但是你沒我痛，如果我像你們一樣每個月賠個2、3萬我認了，別告訴我我賠不起，錢都不好賺，請你將心比心多想辦法衝業績吧！」（103年8月6日23點57分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第12至13頁）、「大家都希望賺錢，像這樣甚麼時候才能回本，...，當初我好不容易跟房東溝通到可以順利營業，現在想起來情何以堪，每個月只有賠錢的份，因為我完全使不上力，我不是指責任何人只是希望將心比心讓花麻辣更好，我不會想成為最大獲利者，但更不想成為最大受害者！」（103年8月9日15點28分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第13頁）、「下禮拜碰面討論一下這樣下去不是辦法」（103年9月20日15點3分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第19頁）、「我只想保護我的錢，你一直感覺良好花麻辣再好吃，現在也只是經營不善的店，你領的錢不能少，我就要一直賠？你有幫我想過嗎？（103年10月9日10點57分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第21頁）、「早就被你搞砸了！你太自以為是，經營不善就換人做。」、「你剩兩個月」（103年10月9日11點10分、23點13分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第22頁）、「我經乾了」（103年10月15日14點40分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第22頁）、「本來就是10號匯這還用說你是領薪水的搞到一直虧錢還大言不慚要不要臉別欺人太甚」（103年11月8日8點30分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第23頁）、「兩種我都沒意願，如果你要我可以賣你，價錢好談！」、「看看股東協議書吧！單方面退出要負甚麼責任！」、「我拖延時間導致股東權益受損真是可笑，你領股東薪水不會經營一直虧損怎麼不提，還違背股東協議不肯讓出經營權。加盟現在才說。就讓證據來說話吧！」（103年11月14日12點23分、14點46分、15點24分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第23至24頁）等語，均堪認原告無法再繼續承受長期虧損，更於拒絕被告出售股份及提供湯頭更換招牌之提議後，亦自行提議要出售股份予被告，顯見原告主觀上同樣認為合夥事業之目的已不能達成。
⒋原告雖自103年11月16日起至23日止，於LINE訊息表示「
你別碰我的東西」、「負責人還是我」、「明天我找律師先收存證信函吧！」、「你已破壞股東協議無權再干涉」、「何禮軒我再一次鄭重警告你，仁愛店的財產非你一人所有，你如果執意變賣，我立刻告你侵占竊盜」、「你未經我同意擅自歇業已造成無法彌補的損害，再談也只是各說各話，我從沒說要結束營業，本人主張一切以股東協議書為準」、「法院見吧」、「所有店內物品皆已拍照錄影存證，非經本人同意變賣，將提告侵犯竊盜刑事案件」云云（見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第25、43至46頁），然原告對於已向臺北市政府辦理系爭餐廳商號結束營業之事實並不爭執（見本院卷第9頁），且收受原告出售合夥財產清償合夥債務後所餘之款項16,021元，上開事實均可認原告主觀上認為合夥事業之目的已不能達成，否則原告何須辦理結束營業並收取合夥財產清算後按其出資比例應得之款項，此亦係依誠信原則解釋可得之結論。
⒌又按民法第148條第2項規定：行使權利，履行義務，應依
誠實及信用方法。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該事件情形衡量當事人利益，具體實現正義（最高法院104年度台上字第552號判決參照）。再參以被告曾向原告表示無心繼續經營，請原告考慮結束營業或買受被告之股份而由原告繼續經營，被告願以原有價格供應而更換招牌（103年11月11日11點19分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第23頁）。原告則回復略以「兩種我都沒意願，如果你要我可以賣你，價錢好談！」（103年11月14日12點23分LINE訊息，見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第23至24頁）等語，堪認兩造確實曾互相提出請對方購買股份之提議。綜上，兩造均認為目的事業已不能完成之事實，堪予認定。被告復於103年11月14至23日間多次以訊息通知原告於同年月16日前回覆是否同意結束合夥或考慮改採加盟形式經營，將於同年月17日結束營業以減少損失，請員工該日起勿來上班，請原告於同年月23日前約餐飲二手商來估價，處理剩餘財產及分攤事宜（見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第23至25頁、第42至46頁），堪認被告於考量租金、成本、違規使用之處罰等因素之下，已盡力顧及原告權益，原告當時既無任何積極繼續經營之行為，只是一味反對，顯無正當性可言。原告雖主張被告係惡意以低價出售給二手商（見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第6頁），惟始終未舉證已實其說，是其主張殊難採信。故本院除參照兩造主觀上均無繼續營業之意，客觀上衡量兩造當事人利益，認為本件以被告主張103年11月17日合夥事業結束營業為可採，較為符合公平正義，本件合夥事業至此可認已經解散。
㈡本件合夥業經清算完畢，合夥關係已消滅
本件合夥既已解散，關於清算合夥財產一事，系爭契約並無約定，故仍應依系爭契約第9條第2項，悉依社會常理、民法及其他有關法令辦理。按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之。民法第694條定有明文。查，本件原告形式上反對合夥解散，自無法依前條規定選任清算人。又查，原告對於被告屢次催促原告於103年11月23日前出面洽請二手商估價處理剩餘財產及分攤事宜，均無所動，被告只得自行對合夥財產出售而進行清算而予以分配。原告對出售財產之估價與扣除負債後所分配之金額部分均無爭執，堪認被告對於合夥財產之出售與分配金額之計算並無違法不當之處。被告雖非依上開民法之規定所選任之清算人，惟參酌被告本依系爭契約第5條第1項之規定擔任有給薪之行政事務總負責人，負責管理及執行、財務及對外發言、公共關係等相關事務、原告事前不出面處理資產之估價出售且事後已收受所分配之金額並辦理歇業等情，以及兩造主觀上均無繼續營業之意，客觀上衡量兩造當事人利益，認為本件以被告主張於103年12月4日合夥事業清算完畢為可採，較為符合公平正義，故本件合夥關係已經消滅。
㈢原告所主張之損害部分，均無依據⒈其中裝修工程費用、其他工程、廚房餐具設備等費用，均係
兩造依其股份所投入之營業支出，並無於合夥清算完畢後再行請求被告賠償之理。
⒉押租金損失，係因兩造之合夥事業於租期屆滿前提前終止，
陳春玉本得依租約第捌條第4項、第參條第2項之規定，要求被告應於終止前1個月通知且得自押租金抵扣相當於2個月之租金做為損害賠償，而本件月租依租約第參條第1項之規定為45,000元，亦即陳春玉本得自押租金抵扣90,000元（見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第19頁正、反面），但被告與陳春玉於終止租約時另行約定僅自押租金抵扣60,000元（見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第20頁），已減少合夥之損失30,000元。故原告之主張委無足採。
⒊關於營業收入損失部分，按依通常情形，或依已定之計劃、
設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決參照）。系爭餐廳僅經營1年，每個月之營收數據只累積1次，故並無客觀之確定性可言。且查，103年9月已開始進入秋季，但103年9、10、11月之虧損分別為150,495、92,218、129,556元，甚至於較炎熱的同年8月虧損86,565元更多，況原告於被告離開後，是否能立即找到其他有能力之人為其經營系爭餐廳，並且要如何期待其營收可以從103年11月虧損129,556元，於次月立刻轉為盈餘27,570元？均未見原告舉證以實其說，益證系爭餐廳營收狀況無客觀之確定性，原告主張之預期利益，並無足採。況查，系爭餐廳若再於原址繼續違規營業，原告將被處以100,000元之罰鍰此有系爭裁處書在卷可稽（見本院臺北簡易庭104年度司北調字第6號卷第47頁反面），陳春玉並要求原告須負擔陳春玉被處罰之同額罰鍰，復為原告所不爭執（見本院卷第9頁），則依原告之主張，其於原址繼續違規營業至104年2月，縱可獲得與上一年度同時期相同之89,151元盈餘，然原告同時更必然可預期將因違規營業而付出總額為200,000元之罰鍰。依法律經濟分析，原告可預期支出之成本顯然大於可獲取之利益為110,849元（計算式為200,000－89,151），並參照原告曾於103年10月15日即說過「我已經乾了」等表示無力繼續支付虧損等語，兩相權衡之下，更可認定原告不會選擇於上址繼續違規營業，遑論若依原告之邏輯繼續推論，在104年3至11月間，原告所經營之系爭餐廳又將面臨841,996元之預期虧損。是原告僅主張上開3個月之可得利益之損失云云，顯不足採。
㈣綜上，兩造合夥於103年11月17日結束營業、解散，同年12
月4日清算完畢而消滅。原告依系爭契約及民法侵權行為之規定，請求被告賠償損害，均無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：本件原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年5月29日
民事第八庭法官郭銘禮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月29日
書記官徐明鈺