裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第3980號刑事裁定
裁判日期：民國103年11月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第3980號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人呂志昱上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署103年度執聲字第1746號），本院裁定如下：
主文呂志昱因犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑參年肆月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人即被告呂志昱因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第
1項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人行為後，刑法第50條有關數罪併罰要件之規定，已於民國102年1月23日修正公布施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情況斟酌之，惟依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。又按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準（最高法院102年度台抗字第587號裁定參照）。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233號判決意旨）。而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號裁定意旨參照）；另按受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷；其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度台非字第298號判決意旨參照）。是經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪所定之應執行刑尚未全部執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢，則其他已執行完畢之數罪仍應視為未執行完畢。
四、經查，受刑人呂志昱因違反毒品危害防制條例等罪，分別經本院及最高法院先後判處如附表編號1至3所示之有期徒刑，均經確定在案。有上開各該裁判及本院被告前案紀錄表在卷可考。而附表編號1、2所示得易科罰金之罪與附表編號3所示不得易科罰金之罪，固合於修正後刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，有受刑人於103年11月11日所提出之定刑聲請求切結書1份在卷可憑（見本院卷第4頁），依同法第50條第2項規定，本件自得依檢察官之聲請就不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪，為併合定其應執行刑之裁定。而附表編號1、2所示之罪，依本院被告前案紀錄表所示，雖業經羈押日數折抵執行期滿，然因附表編號3所示之罪，係在附表編號1、2所示之罪判決確定前所犯，合於裁判確定前犯數罪之情形，依前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑猶未執行完畢，仍應就附表所示數罪合併定其應執行之刑。茲檢察官聲請就受刑人所犯附表所示各罪所處之刑定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，並斟酌受刑人犯罪之情節及行為次數，對於受刑人所犯數罪為整體非難評價，並考量法律之目的，及法律秩序之理念所在之內部限制，裁定定其應執行之刑如主文所示。另按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（大法官釋字第144號解釋要旨及最高法院83年度台抗字第133號裁判要旨參照），故附表編號1、2部分，雖得易科罰金，惟與附表編號3不得易科之罪合併處罰，揆諸前開說明，無庸為易科折算標準之記載，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年11月28日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳首屹中華民國103年12月1日附表：受刑人呂志昱定應執行刑案件一覽表┌─────┬────────┬────────┬────────┐│編號│1│2│3│├─────┼────────┼────────┼────────┤│罪名│偽造文書│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├─────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑3月│有期徒刑3年│├─────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期│102年8月7日│101年7、8月間│102年7月下旬至│││││102年7月22日│├─────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴│臺北地檢102年度│臺北地檢102年度│臺北地檢102年度││）機關年度│偵字第16305號等│偵字第16305號等│偵字第16305號等││案號││││├─┬───┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高院│臺灣高院│臺灣高院││最├───┼────────┼────────┼────────┤│後│案號│103年度上訴字第│103年度上訴字第│103年度上訴字第││事││1322號│1322號│1322號││實├───┼────────┼────────┼────────┤│審│判決│103.08.05│103.08.05│103.08.05│││日期││││├─┼───┼────────┼────────┼────────┤││法院│臺灣高院│臺灣高院│最高法院││確├───┼────────┼────────┼────────┤│定│案號│103年度上訴字第│103年度上訴字第│103年度台上字第││判││1322號│1322號│3678號││決├───┼────────┼────────┼────────┤││判決確│103.08.25│103.08.05（聲請│103.10.23│││定日期││書誤載為103.08.││││││25，應予更正）││├─┴───┼────────┼────────┼────────┤│得否為易科│是│是│否││罰金之案件││││├─────┼────────┴────────┼────────┤│備註│臺北地檢103年度執字第7341號│臺北地檢103年度│││（編號1、2曾定刑有期徒刑5月）│執他字第3533號│└─────┴─────────────────┴────────┘