臺灣高等法院103年度抗字第1223號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第1223號民事裁定

裁判日期：民國103年11月28日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第1223號抗告人 陳西荃 抗告人因與相對人 陳義雄 間假處分事件，對於中華民國103年6月5日臺灣宜蘭地方法院103年度全字第2號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定關於命供擔保金額部分廢棄。
相對人供擔保金額應提高為新臺幣壹拾肆萬元。
其餘抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔十分之九，餘由相對人負擔。
理由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532條定有明文。再按請求及假處分之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用同法第526條第1項、第2項亦有明文。而所謂釋明，係提出即時可供調查之證據，使法院就某事實之存否，得到大致如此之心證，即為已足，與證明須當事人所提之證據資料，使法院產生堅固之心證，信其主張為真實者，尚有不同。又按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年台抗字第72號判例意旨參照）。
二、相對人於原法院聲請意旨略以：相對人於繫屬臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）102年度訴字第216號事件中主張，案外人 陳慶宗 、 陳治邑 與抗告人明知相對人對坐落宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號）、353、354地號土地已行使共有人之優先承買權，相對人對陳治邑有所有權移轉登記請求之債權，且聲請假處分獲准，但陳慶宗卻對陳治邑聲請取得虛偽之支付命令，而透過強制執行程序由抗告人拍定取得宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號）、353、354地號所有權應有部分80分之1（下稱系爭土地），使相對人對陳治邑之優先承買權與土地所有權移轉登記請求權落空。然抗告人於上開強制執行程序中以總價新臺幣（下同）300萬元應買之意思表示，為心中真意保留，且情形為陳治邑所明知，故抗告人上開拍賣程序所成立之買賣意思表示，應屬無效，該買賣關係既不成立，則系爭土地縱已移轉登記至抗告人名下，亦屬無法律上原因而受有利益，因陳治邑怠於行使對抗告人之不當得利請求權，而相對人為保全自己對陳治邑之土地所有權移轉登記請求權，自得以自己名義，行使陳治邑對抗告人之不當得利請求權，請求抗告人應將原屬陳治邑所有之系爭土地所有權移轉登記塗銷，回復登記為陳治邑所有。然相對人日前得知抗告人擬將系爭土地其中72地號土地所有權應有部分320分之1、72-1地號土地所有權應有部分320分之1、353地號土地所有權應有部分1280分之1、354地號土地所有權應有部分2560分之3，再以高價44萬7,862元出賣予第三人，並通知相對人願否行使優先承買權，顯然抗告人擬出售系爭土地所有權應有部分，致相對人本案請求標的之現狀有變更之虞，縱令相對人日後本案訴訟勝訴，亦將因此無法強制執行或有甚難執行之虞，為保全強制執行，爰依民事訴訟法第532條規定，聲明願提供相當之擔保金額，請求裁准假處分等語，並提出存證信函影本以資釋明。於本院補充陳述略以：相對人聲請假處分時，本案訴之聲明形式上已為給付之訴，得聲請假處分，至於本案請求有無理由，非假處分程序所能解決；且相對人就假處分之原因及本案請求，均已有釋明，並非未釋明，原裁定認釋明不足而命供擔保裁准假處分，並無違誤；又原裁定既認本案請求標的有現狀變更日後不能強制執行或甚難執行之虞，而對抗告人名下全部持分假處分，亦無違誤；相對人業已合法行使優先承買權並經法院判決確定，若再度行使將付出較原先多出14倍成本，實有假處分保全自己權利之必要，抗告人所辯，顯與假處分保全制度意旨不符等語，並提出民事訴之變更狀、臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第10號民事判決及確定證明書、臺灣宜蘭地方法院101年度訴字第95號民事判決影本等件為證。
三、經查：㈠相對人主張陳慶宗、陳治邑與抗告人明知伊已對宜蘭縣宜蘭
市○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號）、353、354地號土地行使共有人優先承買權，但陳慶宗卻對陳治邑取得虛偽之支付命令，透過強制執行由抗告人取得系爭土地所有權，使伊對陳治邑之優先承買權及土地所有權移轉登記請求權落空，而抗告人於執行程序所為應買之意思表示為心中真意保留，且為陳治邑所明知，買賣之意思表示應屬無效，惟陳治邑怠於行使權利，使得代表陳治邑請求塗銷及回復系爭土地所有權移轉登記等語，依其所提本案訴訟即宜蘭地院102年度訴字第216號確認債權不存在等事件卷附之資料，堪認就請求之原因已為釋明。
㈡再觀諸相對人提出抗告人所寄之存證信函（原法院卷第5至
8頁），抗告人透過強制執行程序拍定取得系爭土地後，擬將系爭土地其中72地號土地所有權應有部分320分之1、72-1地號土地所有權應有部分320分之1、353地號土地所有權應有部分1280分之1、354地號土地所有權應有部分2560分之3以44萬7,862元出賣予第三人，則請求標的現狀恐遭變更，致日後不能強制執行之虞，堪認相對人對於假處分之原因亦有所釋明，雖其釋明尚有未足，然相對人既陳明願供擔保以補其釋明之不足，按諸首揭規定及說明，其聲請本件假處分即無不合。
㈢抗告意旨以相對人本案請求屬確認之訴，不得聲請假處分云
云，然相對人本案起訴伊始，雖係請求確認陳慶宗對陳治邑本票債權及其原因關係之借款債權不存在，及確認抗告人與陳治邑就系爭土地之買賣關係不存在。嗣於103年2月12日以民事訴之變更狀為訴之變更，依民法第242條、第179條規定，代位陳治邑請求抗告人塗銷及回復系爭土地所有權登記，且經宜蘭地院102年度訴字第216號認合於訴之變更之規定．
而准予變更，此經本院調閱上開卷宗查核屬實，自屬有得假處分之請求。再抗告人辯稱土地法第34條之1優先購買權僅有債權效力，相對人僅得請求損害賠償，不能依物權效力請求回復系爭土地所有權及相對人對於如何證明陳治邑與陳慶宗之債權為虛偽，及如何證明抗告人與陳治邑為真意保留，實際上均未提出資料釋明，更無所謂證明可言，相對人僅憑一己之臆測，即限制抗告人透過法院拍賣程序取得土地之權利，其有權利濫用之情等語。惟查，相對人是否不能請求回復系爭土地所有權，及陳治邑與陳慶宗之債權是否為虛偽，抗告人與陳治邑有無真意保留，為兩造本案訴訟所應判斷之事項，非本件假處分裁定所能解決，抗告人前開抗辯，並非可採。
四、次按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例意旨參照）。本件相對人請求禁止抗告人就系爭土地為讓與及其他一切處分行為，抗告人即可能受有未能及時處分系爭土地延後取得對價之利息損失，而系爭土地客觀價額以原法院102年度司執字第119號強制執行事件第一次拍賣公告所定之拍賣最低價額，即宜蘭縣宜蘭市○○○段○○號部分為18萬元、353地號為58萬元、354地號為36萬元，總計112萬元；再相對人係於102年6月24日提起上開宜蘭地院102年度訴字第216號事件，嗣於103年6月3日始聲請本件假處分，而上開本案訴訟已於103年10月31日宣判，且因其訴訟標的價額未逾150萬元，為不得上訴第三審法院之事件，參酌司法院所訂各級法院辦案期限實施要點規定，第二審辦案期限為2年，推算本件假處分期間約為2年6月，依年息5%之法定利率計算，抗告人可能之損害金額為14萬元（0000000×5%×2.5=140000）。從而，本院酌量上開情節，認本件相對人應提供之擔保金以14萬元為適當。
五、從而，原法院進估本案訴訟至判決確定之時間尚須2年3月，並酌定本件假處分供擔保金額，尚有未洽。故抗告人抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定此部分予以廢棄，並更為裁定如主文第2項所示。至於原裁定准許相對人本件假處分聲請部分，於法核無違誤，抗告意旨仍執詞指摘原裁定此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，爰裁定如
主文。中華民國103年11月28日
民事第八庭
審判長法官盧彥如
法官潘進柳法官吳青蓉正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國103年12月2日
書記官劉育妃