裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第2161號刑事判決
裁判日期：民國95年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2161號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第二二二七號），本院合議庭裁定改由受命法官以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國（下同）九十年八月十五日因竊盜等案件經台灣南投地方法院就加重竊盜部分判處有期徒刑一年九月，就強制罪部分判處有期徒刑七月，應執行有期徒刑二年二月，於九十年十一月二十八日確定，於九十二年一月三十日（起訴書誤載為九十二年一月三十一日）因縮刑期滿執行完畢，且曾於九十年間因施用毒品經本院以九十年毒聲字第三０四八號送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵緝字第四四九號為不起訴處分，並於九十年十一月二十日釋放，詎甲○○猶不知戒絕，明知海洛因已列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，竟於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，另基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年二月底某日起至九十五年三月六日下午四時許止，在台中市○○路與環中路附近之果菜市場等處，以將第一級毒品海洛因粉末摻於香煙內，點燃香煙吸入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因共多次，嗣於九十五年三月六日晚上七時四十五分許，在臺中市○○區○○路與河南路口因恐嚇案件經警查獲後，經其同意採尿送驗後，另查知上情。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於在上開時、地，連續多次非法施用第一級毒品海洛因之事實供承不諱，且被告於九十五年三月六日為警查獲時所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有該公司出具之尿液檢驗報告一紙在卷可稽，足見被告之自白與事實相符，而堪以採信。本件事證明確，被告連續施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
二、被告於九十年間因施用毒品經本院以九十年毒聲字第三０四八號送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵緝字第四四九號為不起訴處分，並於九十年十一月二十日釋放，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可參。被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品罪，應予依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，五年內再行施用第一級毒品海洛因之行為，核係犯同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑（新舊法比較詳後），被告於九十年八月十五日因竊盜等案件經台灣南投地方法院就加重竊盜部分判處有期徒刑一年九月，就強制罪部分判處有期徒刑七月，應執行有期徒刑二年二月，於九十年十一月二十八日確定，於九十二年一月三十日因縮刑期滿執行完畢，有前揭刑案資料查註紀錄表及被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑（新舊法比較詳後）。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒，竟猶故態復萌，再施用毒品海洛因不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟於犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
（一）被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
（二）被告行為後，刑法第四十七條累犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。且新舊法比較，應綜其全部之結果，而為比較，本案被告不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，並無有利或不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告是否構成累犯之適用，自應適用行為時之法律即修正前刑法第四十七條規定。
（三）綜合上述修正前後刑法第五十六條、第四十七條之適用情形綜合比較結果，修正後刑法及刑法施行法之規定並非較有利於被告，參酌修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，本案應適用修正前刑法為法條適用之依據。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中華民國95年11月14日
刑事第十五庭法官陳如玲上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官楊賀傑中華民國95年11月14日