裁判字號：臺灣高雄地方法院111年勞訴字第162號民事判決
裁判日期：民國111年11月16日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高雄地方法院民事判決111年度勞訴字第162號原告 張文亮 被告拓霖企業股份有限公司法定代理人 劉政宏 訴訟代理人 劉邦繡 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院民國（下同）111年11月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：伊如後所述，受僱於被告期間，戮力工作，但被通知終止勞動契約關係，被告之終止勞動契約行為，違反「解僱最後手段性原則」而無效，訴請確認兩造間勞動契約關係仍存在，及給付工資、提繳勞工退休金。並聲明：㈠確認兩造間勞動契約關係存在；㈡被告應自111年6月11日起至原告復職之日止，按月於每月5日給付原告新台幣（下同）5萬5,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告應自111年6月11日起至原告復職之日止，按月提繳6％勞工退休金至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
二、被告抗辯：原告有如下不能勝任工作情形：㈠能力不足，工作進度緩慢：
⒈從4月到職至6月離職，僅完成1場1小時之線上教育訓練。
⒉應完成之台北Showroom安裝未完成。
⒊應完成之台中Showroom安裝未完成。
⒋應完成之高雄Showroom安裝，依其規劃派工安裝，結果一團亂，公司再另外花費委外安裝。
⒌應協助開發新風建案客戶，未開發任一客戶。
⒍應主動推廣新風商品，未至任一客戶、廠商公司推廣。
⒎應完成之產品介紹簡報未如期製作，已由公司其他員工完成。
㈡規劃高雄分公司新風系統安裝一團亂：
⒈安裝規劃一團亂，如照片所示。
⒉事後拆除其所有安裝，另由公司委託廠商安裝。
⒊規劃時不計算所需零件，打算將所有零件全部運送到高雄，
貪圖方便，但浪費運送成本，經主管提醒後才變更縮減數量，前後運費成本差2倍。
㈢在公司視訊會議之檢討會中，未能落實或提出新風推廣計畫
、時程於主管會議（5月11日上午10時30分、5月17日上午10時30分、5月24日上午10時30分、6月1日上午10時30分），經多次提醒應改善，仍未改進。
且原告於履歷表所填專長與事實顯有差距。另原告有申請勞資爭議調解，且調解成立，原告所訴並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：㈠原告自111年4月6日起受僱於被告公司擔任連鎖電器部兼
新風設備專案經理，約定每月工資5萬5,000元，試用期間
3個月，工作地點高雄市○○區○○街000號1樓。㈡被告公司於111年6月1日通知原告，將於同年6月10日，
以勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之規定，終止兩造間之勞動契約關係。
四、就兩爭執事項之判斷：㈠本件兩造間勞動契約關係已否適法終止之爭執已否調解成立：
⒈解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，民法第98條定有明文。又勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，此觀勞動基準法第11條第5款規定即明。再者，依勞工退休金條例第12條規定，勞工適用該條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條等規定終止時，雇主應給付勞工資遣費。⒉依兩造不爭執形式真正之勞資爭議調解紀錄記載，兩造已合
意由被告給付原告6月份工資、資遣費，共計2萬2,674元，但原告對恢復勞動契約關係仍保留法律追訴權，有該紀錄附卷可稽（見111年度勞專調字第64號卷【下稱調解卷】第79頁）。而本件原告受僱之期間，應適用勞工退休金條例之退休金制度，則依上開勞動法規之規定，資遣費雖係在雇主已適法終止勞動契約時，始有給付給勞工之可言，然依上開調解成立及原告特別聲明保留法律追訴權之情形，原告既明確要求要保留可進行恢復勞動契約關係之訴訟權，則探求原告於勞動調解時之真意，顯然並未承認本件之終止勞動契約為適法行為，從而，解釋兩造所成立之調解內容，當應認不論原告事後有無提起恢復勞動契約關係之訴訟爭訟，及其訴訟結果如何，原告之6月份工資及可能可請求之資遣費，兩造同意以由被告給付原告2萬2,674元，而達成調解。故而，兩造間勞動契約關係已否適法終止，並未在勞資爭議調解過程中調解成立，甚為明確，原告當可提起本件訴訟。
㈡兩造間勞動契約關係已否適法終止：⒈勞動契約附有合理試用期間之約款者，雇主得於試用期間內
，觀察該求職者業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，本於具體之事實而為客觀之評價，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主於試用期間或期滿後終止勞動契約，於未濫用權利之情形下，其終止勞動契約具正當性，此有最高法院109年度台上字第2722號可資參照。
⒉兩造不爭執本件勞動契約關係有試用期間3個月之約定，且
被告終止勞動契約關係之時間，尚在試用期間內（見兩造不爭執事項㈠、㈡）。而被告就其辯稱原告有「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之雇主可預告終止勞動契約事由之事實，已詳細如上說明外，並已提出安裝照片6張、零件是否全部運送高雄之前後對照表2份、試用期間員工考核表1份、會議紀錄2份、委外安裝之估價單1份、與委外安裝人員之Line對話聯繫及現場照片截圖16張、新風設備安裝對照圖表23份為證（見調解卷第69至73頁、第81至107頁、本院卷第17至25頁），堪認已有相當之證明，而原告就被告上開所辯並未具體加以爭執，是被告所辯當可認定為真實。則如上所述，堪認本件被告之終止勞動契約關係，具有正當性，兩造間勞動契約關係應屬已適法終止。至原告所主張之「解僱最後手段性原則」，主要適用於勞動基準法第1至4款之經濟性解僱情形，於同條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之解僱事由，及同法第12條規定之懲戒性解僱事由應否一併適用，學說及實務上原無定論，更遑論本件屬「試用期間」之解僱，如上所述，勞動契約之終止是否適法，應考量者為雇主有無權利濫用之情形，及勞動契約之終止有無正當性，而非原告主張之「解僱最後手段性原則」，併予敘明。
五、綜上所述，兩造間之勞動契約關係業經被告適法終止，原告訴請確認兩造間勞動契約關係存在、被告應自勞動契約關係終止翌日起至其復職之日止給付工資（含法定遲延利息），及補提繳勞工退休金，於法均屬無據，應予駁回。再者，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中華民國111年11月16日
勞動法庭法官鄭峻明以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年11月16日
書記官洪光耀