裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第316號刑事判決
裁判日期：民國111年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第316號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告高瑞陽指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11879號、第37412號、第43758號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一編號1、2所示之物均沒收；又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案如附表一編號3所示之物沒收；又共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月，扣案如附表一編號4至6所示之物均沒收。上開有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年拾壹月。
事實
一、甲○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均屬毒品危害防治條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，硝西泮係同條第4款列管之第四級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列犯行：
㈠甲○○與真實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat（下稱微信）暱
稱「JKF線上論壇」之人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年3月8日23時20分許前近接之某時許，由暱稱「JKF線上論壇」之人在微信上刊登「找jkf女郎的快打電話哦雙北快速抵達國外大奶美麗女郎一個鐘2300兩個鐘4500三個鐘6600」、「進口奶妹全新酒（圖示）上市囉」等廣告訊息後，接獲真實姓名年籍不詳之買家聯繫，欲以不詳金額購買第三級毒品愷他命1包，並約定在新北市○○區○○路000號進行交易，該暱稱「JKF線上論壇」之人則指示甲○○送交毒品與該不詳買家。嗣甲○○於110年3月8日23時20分許，駕駛車牌000-0000號自用小客車違規停車於新北市○○區○○路000號前，欲下車送達毒品至對面之福營路385號時，因其違規停車且形跡可疑為警上前盤查，見甲○○手持毒品咖啡包，經徵得甲○○同意進行搜索，當場查獲並扣得如附表二編號1至3所示之毒品及用以聯繫毒品交易事宜之黑色iPhone
12手機1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚），致未能成功交易毒品而未遂。
㈡甲○○意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於110年9月24
日21時46分許，以微信暱稱「JKF線上論壇(營業中)」帳號刊登「找jkf女郎的快打電話哦雙北快速抵達新品辣模火辣正點素質優良回味無窮一個鐘1700兩個鐘3300三個鐘4900」、「美女配美酒肯德基爺爺、卡利系統酒（圖示）」等廣告訊息，適新北市政府警察局新莊分局偵查隊朱奕安警員執行網路巡邏發覺上開訊息，以微信聯繫甲○○，談妥以新臺幣（下同）3300元交易第三級毒品愷他命2公克。嗣甲○○依約於110年9月25日2時30分許，前往新北市○○區○○路000號前進行交易，待甲○○交付第三級毒品愷他命1包與警方喬裝之買家，並收取價金3300元後，警表明身分當場查獲，並扣得如附表二編號4至6所示之毒品，致未能成功交易毒品而未遂。
㈢甲○○與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿華 」之人，共同意圖營
利，基於販賣混合2種以上第三級、第四級毒品之犯意聯絡，於110年10月18日21時46分許，以微信暱稱「時尚健康館（00:00~12：00）」帳號刊登「營（圖示）」之暗示販售毒品廣告訊息，適新北市政府警察局新莊分局偵查隊 陳俊宏 警員執行網路巡邏發覺上開訊息，遂以微信聯繫「阿華」，談妥以4500元交易毒品咖啡包10包後，「阿華」指示甲○○前往交易。嗣甲○○依約於110年10月18日7時28分許，前往新北市新莊區福壽街124巷34弄口進行交易，待甲○○交付毒品咖啡包10包（7包為AAPE包裝，3包為黑色包裝）與警方喬裝之客人，並收取價金4500元後，經警表明身分當場查獲，並扣得如附表二編號7至11所示之毒品及用以聯繫交易事宜之銀色iPhone手機1支（無SIM卡），致未能成功交易毒品而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本件認定事實所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。
㈡至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無
依法應排除其證據能力之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應有證據能力。
二、實體部分：㈠訊據被告對於上揭犯罪事實，於警詢、偵訊、本院準備程序
及審理時均坦承不諱（見110年度偵字第37412號卷【下稱偵37412卷】第17至22、87至89頁，110年度偵字第43758號卷【下稱偵43758卷】第19至26、89至93、140、141頁），核與證人即警員 李宜庭 於偵訊時之證述相符（見110年度偵字第11879卷【下稱偵11879卷】第107、108頁），並有新莊分局110年3月9日職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府新莊分局110年3月8日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、被告手機翻拍照片（以上見偵11879卷第23至33、47至57頁），新莊分局110年9月25日職務報告、毒品交易約定譯文、新北市政府新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份、手機對話紀錄翻拍照片、查獲現場暨扣案物品照片、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告（以上見偵37412卷第23至25、39至49、59至69、129至132頁），新莊分局110年10月18日職務報告、新北市政府新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、對話紀錄譯文、現場暨扣案物品照片、對話紀錄擷圖（見偵43758卷第27、2
8、33至39、49至71頁）等在卷可稽。又扣案如附表二編號1、4、7、8所示之物，經送鑑定後，分別檢出如附表二編號1、4、7、8「鑑定結果」欄所示成分之毒品，有附表二編號1、4、7、8「證據出處」欄所示之鑑定書存卷可查，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者
，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除有足資認定提供他人毒品者基於非圖利意圖之特殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。查被告於前揭時、地販賣毒品等行為，業據被告坦承不諱，審酌被告於案發時為具有通常智識能力之成年人，對於販賣毒品屬政府檢警機關嚴格取締之重罪，當無不知之理，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，是被告於主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（共2罪），就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈡被告就事實欄一㈠、㈢所為，各與微信暱稱「JKF線上論壇」之
人及「阿華」間有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕事由：
⒈被告就事實欄一㈢部分所犯販賣第三級毒品而混合二種以上
之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中就本案各次犯行均自白犯罪，業如前述，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，就事實欄一㈢部分並先加後減之。
⒊被告就本案各次犯行，雖均已著手販賣毒品之行為，惟並
未完成交易而尚屬未遂，爰皆依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法遞減之。
㈤爰審酌被告明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極
易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視國家禁令，意圖營利而先後著手販賣如附表一編號1至4所示之毒品，造成毒品流通、擴散之風險，所為實屬不該；兼衡被告自始坦承犯行之犯後態度，國中肄業之智識程度，從事工地、物流等工作，需撫養懷孕之妻子之家庭生活狀況，及意圖販賣毒品之數量等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定期應執行之刑，以資處罰。㈥至於辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告，惟按緩刑之宣告，
除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。本案被告雖坦承犯行，且前亦無經法院判處有期徒刑確定之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，惟審酌被告於事實欄一㈠所示犯行遭查獲之半年後，又於短期內先後再犯事實欄一㈡、㈢所示犯行，被告顯然未因犯行遭查獲而知所悔悟，實難認有何所宣告之刑以暫不執行為適當之情事，爰不另為緩刑之諭知，附此敘明。
四、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表一編號2、6所示之行動電話，分別為被告犯事實欄一㈠、㈢所示犯行時用以聯繫毒品交易事宜時之工具，有前引被告手機翻拍照片（見偵11879卷56、57頁）在卷可稽，並經被告於偵訊時陳述明確（見偵43758卷第91頁），應依上開規定，於各該主文項下宣告沒收。
㈡次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38
條第1項定有明文。扣案如附表一編號1、3至5所示之愷他命及毒品咖啡包均為違禁品，且為被告事實欄一㈠至㈢所示犯行所欲販賣之物，連同無法析離、應視為毒品一部之各該包裝袋，均依刑法第38條第1項之規定，於各該主文項下宣告沒收。
㈢至附表二中未經本院以附表一宣告沒收之物，均非屬本案檢
察官起訴範圍（見訴字卷第75頁），自無從於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官鄭心慈到庭執行職務。
中華民國111年5月26日
刑事第十五庭審判長法官黃湘瑩
法官洪韻婷
法官游涵歆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李宥寬中華民國111年5月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。附表一：應沒收之物編號應沒收之物說明1附表二編號1中淨重0.77公克之愷他命1包（含包裝袋1只）即偵11879卷第33頁扣押物品目錄表中備考欄編號①之愷他命1包2黑色iPhone12手機1支（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1枚）即偵11879卷第33頁扣押物品目錄表中之黑色iPhone12手機1支3附表二編號4中毛重2公克之愷他命1包（含包裝袋1只）即偵37412卷第43頁扣押物品目錄表中之愷他命1包4附表二編號7中毛重43.4公克之AAPE包裝咖啡包7包（含包裝袋7只）即偵43758卷第37頁扣押物品目錄表中之交易用毒品咖啡包AAPE共7包5附表二編號8黑色包裝咖啡包3包（含包裝袋3只）即偵43758卷第37頁扣押物品目錄表中之交易用黑色包裝毒品咖啡包共3包6銀色iPhone手機1支（無SIM卡）即訴字卷第17頁扣押物品清單中編號1之手機附表二：全部扣案毒品編號扣案物鑑定結果證據出處1白色透明結晶3包總毛重4.46公克，隨機抽取1包鑑驗，淨重2.277公克，檢出第三級毒品愷他命成分。台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司110年5月4日毒品證物鑑定分析報告（見偵11879號卷第99頁）。2白色包裝咖啡包40包總淨重183.55公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約3.67公克，驗餘總淨重181.86公克。內政部警政署刑事警察局110年5月6日鑑定書鑑定結果二（見偵11879卷第93、94頁）3金色包裝咖啡包26包總淨重40.06公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘總淨重39.26公克。內政部警政署刑事警察局110年5月6日鑑定書鑑定結果三（見偵11879卷第94頁）4白色或透明晶體14包總淨重22.7787公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重18.7696公克，驗餘總淨重22.7324公克。臺北榮民總醫院110年12月6日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000-Q號毒品鑑定書（見偵37412卷第177、179頁）。5褐色包裝咖啡包32包總淨重47.04公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約1.88公克、甲基-N,N-甲基卡西酮純質淨重約0.47公克，另檢出微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分，驗餘總淨重46.37公克。內政部警政署刑事警察局110年12月9日鑑定書鑑定結果二（見偵37412卷第185至187頁）6白色包裝咖啡包28包總淨重95.30公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘總淨重92.89公克。內政部警政署刑事警察局110年12月9日鑑定書鑑定結果二（見偵37412卷第187頁）7AAPE包裝咖啡包11包總淨重59.24公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約1.18公克成分，驗餘總淨重57.76公克。內政部警政署刑事警察局110年12月20日鑑定書鑑定結果三（見偵43758卷第125至127頁）8黑色包裝咖啡包3包總淨重15.07公克，檢出微量第三級毒品硝甲西泮及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘總淨重13.8公克。內政部警政署刑事警察局110年12月20日鑑定書鑑定結果四（見偵43758卷第127頁）9紫白色包裝咖啡包9包總淨重59.05公克檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重約2.36公克及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘淨重57.65公克。內政部警政署刑事警察局110年12月20日鑑定書鑑定結果二（見偵43758卷第125頁）10KFC包裝咖啡包2包總淨重7.70公克，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘總淨重6.29公克。內政部警政署刑事警察局110年12月20日鑑定書鑑定結果五（見偵43758卷第127頁）11JUICE包裝咖啡包1包淨重2.51公克，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮，純質淨重約0.12公克，及微量第四級毒品硝西泮成分，驗餘淨重1.39公克。內政部警政署刑事警察局110年12月20日鑑定書鑑定結果六（見偵43758卷第127頁）