裁判字號：臺灣屏東地方法院95年訴字第1129號刑事判決
裁判日期：民國96年07月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決95年度訴字第1129號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1970號），及追加起訴（96年度毒偵字第146號）本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，扣案含有海洛因殘渣袋貳只，均沒收銷燬，扣案注射針筒壹支，沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案含有甲基安非他命殘渣袋壹只，沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案含有海洛因殘渣袋貳只、甲基安非他命殘渣袋壹只，均沒收銷燬，扣案注射針筒壹支，沒收。
另被訴施用第一級毒品部分，免訴。
事實
一、甲○○於民國89年間，因施用毒品，經本院以89年度毒聲字第2868號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由本院以90年度毒聲字第698號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其成效經評定為合格，由本院以90年度毒聲字第1767號裁定停止戒治並付保護管束，然於保護管束期間因違反保護管束情節重大，經本院以91年毒聲字第352號裁定撤銷停止戒治，因該裁定並未經宣示，係於91年4月17日始送達於甲○○及聲請檢察官，然該停止戒治付保護管束已於送達前之91年4月12日執行期滿，而視為強制戒治期滿，已無從再予撤銷，故甲○○不服提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院以91年度毒抗字第106號裁定撤銷本院91年毒聲字第352號裁定，並駁回檢察官之聲請確定，乃由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第148號不起訴處分確定。又於91年間，因施用毒品，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，起訴部分經本院以91年度訴字第90
9號判決判處有期徒刑8月確定；強制戒治部分，經本院以91年度毒聲字第1447號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因法律修正於93年1月9日出戒治處所轉監獄執行上開有期徒刑。再於95年間因施用毒品，經本院以95年度訴字第855號判決判處有期徒刑10月，甲○○不服提起上訴，於96年1月11日撤回上訴確定。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，自上開本院95年度訴字第855號判決宣示日之隔日即95年10月28日起至96年1月15日19時止，在屏東縣○○鄉○○村○○路開明巷15-1號租屋處，將第一級毒品海洛因加水稀釋，以注射針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因多次；另分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於95年9月28日15時許回溯120小時（不含為警拘束自由之時間）之某時、96年1月17日10時30分許回溯120小時（不含為警拘束自由之時間）之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣分別於㈠95年9月28日15時許，在屏東縣○○鎮○○里○○街○○巷○弄○號為警查獲，並扣得含有海洛因殘渣之注射針筒1支。㈡96年
1月17日10時30分許，經警持搜索票，在屏東縣○○鄉○○村○○路開明巷15-1號執行搜索而查獲，並扣得注射針筒1支、含有海洛因殘渣袋2只、含有甲基安非他命殘渣袋1只。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由屏東縣警察局潮州分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年3月23日編號0000-0
00、0000-000、0000-000、0000-000號4紙，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟依刑事訴訟法第159條之立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定，而本件上開證據係經受命法官囑託團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定機關依刑事訴訟法第208條準用第206條所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，應有證據能力。
㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定
，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之
5定有明文。經查，本件台灣檢驗科技股份有限公司95年10月16日編號KH2005A0000000號、96年2月1日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及檢察官知有此情事，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有該第159條之4第1項之同意，且本院審酌該鑑定機關係本於公正客觀之立場所為，並不違法之情事，故認為適當而得為證據。
二、訊據被告坦承有於上開時、地施用第一級毒品海洛因，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經查：
㈠按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有「免
疫學分析法」、及「層析法」兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對於結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生署所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層析法），而經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用「氣相層析質譜儀」（GC/MS）分析法。以「氣相層析質譜分析法」進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可證。又施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80%經由尿液排出，其主要他謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide(M-3-G），5%至7%為嗎啡，但由於海洛因毒品中常含有6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液可能檢出嗎啡及可待因陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月2日管檢字第0930011566號函可稽。再者，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命估施用劑量達43%，而安非他命則約為5%，但安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分，有法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函1紙可查。另毒品於尿液中排出之最長時限，受施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為：海洛因服用後2至4天，安非他命1至4天，甲基安非他命1至5天，MDMA1至4天，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函可佐。以上均為本院歷年來審理施用毒品案件於職務上已知悉之事項。
㈡被告有於上開時、地，以一天一次之頻率施用海洛因乙節
，業據被告於警詢時陳述明確；又被告於95年9月28日15時許、96年1月17日10時30分許為警查獲後，所採集之尿液，經送驗後，確實呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應乙節，有卷存受檢人尿液採證編號姓名對照表2紙、台灣檢驗科技股份有限公司95年10月16日編號KH2005A0000000號、
96年2月1日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙可稽。
㈢被告於96年1月17日10時30分許，為警所查扣之注射針筒
1支，未有海洛因、甲基安非他命陽性反應，而扣得之殘渣袋3只，其中2只呈海洛因陽性反應、另1只呈甲基安非他命陽性反應，亦有卷存高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年3月23日編號0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號4紙可考。
㈣另被告有上開戒毒療程，亦有卷存臺灣高等法院被告前案
紀錄表1紙可憑。被告雖以前詞置辯，然本件被告二次採集尿液，警方所提供之採集瓶係清潔乾淨，並由被告親自排放、封瓶乙節，業據被告於警詢時陳述明確，衡情當無由他人摻入其他物質之可能；再參以被告於本院審理自承上開扣案物品為伊所有，倘被告未施用甲基安非他命，何以上開置放毒品之用的殘渣袋，其中一只會有甲基安非他命陽性反應？足見被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本件被告確實有於上開時、地施用海洛因、甲基安非他命之犯行，應可認定。
三、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2
條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
㈡累犯：被告於93年間因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分
院以93年度上易字第493號判決判處有期徒刑6月確定，於94年11月15日縮刑期滿執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有徒期刑執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。
㈢罪數：
①按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續
實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」即屬之（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。
又判斷何種構成要件行為，於立法時即預計就是集合行為？首先要藉助「文義解釋」，也就是從法條所描述文字的通常語意來判斷，當文義解釋無法提供明確答案時，則必須探究系爭處罰規範的目的來解釋，並參酌實際生活上犯罪的典型實施型態來綜合判斷（參酌最高法院96年度台非字第56號、96年度台上字第1168號判決）。
然並非所有反覆實行之集合行為，在刑法上皆可評價為一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認評價為一罪係合理適當者，始足當之（參酌最高法院95年度台上字第4686號、96年度台上字第172號、96年度台上字第1850號判決），否則仍應依實質競合予以併合處罰。惟因集合犯與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，且接續犯於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格（參酌最高法院96年度台上字第1133號、96年度台上字第1494號判決），可知就集合犯之集合行為，於客觀之時間、空間緊密關聯性上，較接續犯為寬鬆。
②施用毒品行為為集合行為：依毒品危害防制條例第2條
第1項所規定之「毒品」的定義，可知毒品，因有高度之成癮性及濫用性，即一方面因「耐藥性」的影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成主觀之相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，終至不能根絕。職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰。據上說明，足徵施用毒品行為，應具有反覆、延續性之特徵，而屬集合行為。
③本件參以被告於警詢中自承：以每天一次之頻率施用第
一級毒品海洛因，因被告施用第一級毒品海洛之時間隔甚短，足見被告於密切接近之時間內多次施用第一級毒品海洛因，主觀上係基於同一之概括犯意，各次施用第一級毒品應非分別起意，依社會通念，在評價上應依集合犯論以一罪。至於施用第二級毒品甲基安非他命部分，依卷存本院95年度訴字第855號判決，該次被告並無施用第二級毒品之紀錄，且本件亦無其他證據足以證明，被告二次施用第二級毒品甲基安非他命犯行，主觀上係基於同一之概括犯意，故被告二次施用甲基安非他命之犯行，應係分別起意，故應分論併罰之。
㈣本院審酌被告有多次施用毒品犯行，有上開被告前案紀錄
表可查，竟再為本案犯行，足見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟考量被告於本院審理時坦承部分犯行，犯後態度尚佳，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，並未對社會造成直接而過鉅之損害，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯均符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定之減刑條件，應依該規定均減其刑期為二分之一，並定其執行之刑，以示懲戒。
㈤沒收：
①扣案之含有海洛因殘渣袋2只、甲基安非他命殘渣袋1
只，因與毒品海洛因、甲基安非他命不能析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
②扣案注射針筒1支，為被告所為，業據被告於本院審理
時陳述明確，應係預備供施用被告第一級毒品海洛因之用，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
③至於扣案含有海洛因殘渣之注射針筒1支，因該部分之
犯行應為免訴之諭知，已如下所述，自與本件有罪部分之犯行無涉，爰不另為沒收之諭知。
㈥就檢察官追加起訴被告於96年1月17日12時許回溯72小時
內之某時外之被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據檢察官起訴，然與追加起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，依刑事訴訟法第267條之規定，本院自應一併審酌。
貳、免訴部分：
一、檢察官起訴意旨另以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月28日下午3時許回溯24小時內某時（不含警力拘束時間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，因認其涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪等語。
二、按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次實體判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。是既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，得上訴於第二審之第一審刑事判決，如於上訴第二審後，又依法撤回上訴，其上訴撤回之日，雖為判決確定日，但其既判力之時點，基於上開原則，仍應以第一審宣示判決之日為其準據。
三、本件被告前被訴自95年6月17日19時許起至同年6月22日21時許止，在其屏東縣潮州鎮通潮二巷5之7號住處，以每日施用1次之頻率，將海洛因加水稀釋置入針筒內注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因多次等情，所涉毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，業經檢察官以95年度毒偵字第1046號提起公訴，並由本院於95年10月24言詞辯論終結，於95年10月27日以95年度訴字第
855號判決判處有期徒刑10月，因被告不服提起上訴，於96年1月11日撤回上訴確定，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙、本院95年度訴字第855號判決1份及本院公務電話記錄1紙可稽。本件被告於偵查中自承以一用一次的頻率，在家裏施打等語（見95年度毒偵字第1696號卷第8頁），是本院審酌被告施用第一級毒品時間之間隔甚短、施用毒品地點均在被告住處，顯係於密切接近之時、地內多次施用第一級毒品，足見被告主觀上已有施用第一級毒品之概括犯意，各次施用第一級毒品應非分別起意，依社會通念，被告於前案及本件施用第一級毒品行為，在評價上應依集合犯論以一罪。是本件上開檢察官起訴的犯罪事實，既與前開案件具有集合犯之實質上一罪，則依審判不可分原則，前案判決之效力，應及於全部犯罪事實，揆諸上開說明，本件檢察官起訴被告施用第一級毒品部分，自應為免訴之判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第302條第1款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
中華民國96年7月25日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官羅培毓法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院中華民國96年7月25日
書記官潘美碧