裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第218號民事判決
裁判日期：民國96年03月27日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第218號上訴人 陳政雄 即祭祀公業 陳夫良 管理人訴訟代理人 楊勝夫 律師被上訴人丙○○
甲○○乙○○上3人共同訴訟代理人 林德昇 律師
謝耿銘 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國95年10月31日臺灣嘉義地方法院第一審判決（95年度訴字第234號）提起上訴，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人丙○○應將坐落嘉義市○○○段371之18地號上，如附圖所示Ａ部分面積42.36平方公尺ＲＣ造2樓、Ｂ部分面積7.46平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號）拆除，將土地交還上訴人；被上訴人甲○○應將坐落嘉義市○○○段371之18地號上，如複丈成果圖所示Ｃ部分面積44.70平方公尺ＲＣ造2樓、Ｄ部分面積7.22平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號）及複丈成果圖所示Ｅ部分面積44.70平方公尺ＲＣ造2樓、Ｆ部分面積5.76平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○○路○○○號）均拆除，將土地交還上訴人；被上訴人乙○○應將坐落嘉義市○○○段371之18地號上，如嘉義市地政事務所土地複丈成果圖所示Ｇ部分面積46.99平方公尺ＲＣ造2樓、Ｈ部分面積4.47平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號）拆除，將土地交還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○、乙○○各負擔四分之一，餘由被上訴人甲○○負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、坐落嘉義市○○○段371之18地號土地（下稱系爭土地）係登記為祭祀公業陳夫良名義，屬於祭祀公業陳夫良派下員公同共有，管理人為陳政雄。被上訴人丙○○、甲○○、乙○○3人雖為祭祀公業陳夫良派下員，然未經全體派下員同意，自行占用前開土地建築房屋，顯無合法權源，上訴人本於所有權，起訴請求被上訴人拆除房屋將土地交還上訴人及其他派下員全體。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴（又系爭土地原地號為371-11於訴訟後，因分割變更為371-18號，且請求拆屋交還之土地面積經實測後有所更動，上訴人已就地號及面積為更正）。
㈡、聲明：⒈原判決廢棄。
⒉⑴被上訴人丙○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ａ部
分面積42.36平方公尺ＲＣ造2樓、Ｂ部分面積7.46平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號）拆除，將土地交還上訴人及其他派下員。
⑵被上訴人甲○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｃ部
分面積44.70平方公尺ＲＣ造2樓、Ｄ部分面積7.22平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號）及複丈成果圖所示Ｅ部分面積44.70平方公尺ＲＣ造2樓、Ｆ部分面積5.76平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○○路○○○號）均拆除，將土地交還上訴人及其他派下員。
⑶被上訴人乙○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｇ部
分面積46.99平方公尺ＲＣ造2樓、Ｈ部分面積4.47平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號），拆除，將土地交還上訴人及其他派下員。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：
㈠、祭祀公業陳夫良之前管理人 陳其清 ，自民國（下同）66年起，將其派下土地租予派下員使用，祭祀公業與各使用土地之派下員間分別成立有效之租賃契約，並持續使用迄今。陳其清雖為祭祀公業管理人，然其既為派下員之一，陳其清自得以相同之條件承租祭祀公業陳夫良之土地，是66年10月14日，派下員陳其清經祭祀公業管理人陳其清之同意，於系爭土地上建築房屋4棟，即現系爭1649、1670、1671、1672號建號（下稱系爭房屋）。嗣陳其清於83年10月26日將系爭1649號建物贈與丙○○、1671號建物贈與甲○○、1672號建物贈與乙○○、1670號建物贈與訴外人 陳永祥 ，而陳永祥於89年7月24日將1670號建物贈與給甲○○。
㈡、按祭祀公業管理人對祭祀公業之財產具有管理權限，自得將物出租，此管理行為對祭祀公業全體生效。又按民法第426條之1規定，租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。
是房屋原始起造人陳其清將上述房屋移轉登記予被上訴人，基地租賃契約對於房屋受讓人丙○○、甲○○與乙○○仍繼續存在。況被上訴人仍持續繳交租金作為使用對價，被上訴人有權使用系爭土地。
㈢、縱認租地建屋之行為係對公同共有物之處分，依66年祭祀公業陳夫良之派下員名冊觀之，共有30位派下員平均享有派下權，而有訴外人 陳水來 、 陳霸 與 陳金瓶 等17位派下員同意將祭祀公業陳夫良所有之土地出租給派下員使用，並分別與祭祀公業陳夫良訂下租約，合計派下員對公同共有物「潛在應有部分」已超過半數，故陳其清所為之土地出租行為對祭祀公業陳夫良全體派下員生效，因而基於有效的出租行為，被上訴人等3人自有合法使用權源，上訴人請求拆屋還地並無理由等語，資為抗辯。
㈣、聲明：⒈上訴駁回。
⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
㈠、系爭土地為祭祀公業陳夫良派下員公同共有，民國66年間，祭祀公業陳夫良之管理人為訴外人陳其清。被上訴人三人均為祭祀公業陳夫良之派下。
㈡、被上訴人丙○○所有建號嘉義市○○○段（下同）1649號門牌號碼嘉義市西區（下同）興達路148號房屋，占有系爭土地上，如附圖所示Ａ部分面積42.36平方公尺（ＲＣ造2樓）、Ｂ部分面積7.46平方公尺（鐵骨造涼棚）。
㈢、被上訴人甲○○所有建號1670號、門牌號碼興達路150號房屋占有系爭土地上，如附圖所示Ｃ部分面積44.70平方公尺（ＲＣ造2樓）、Ｄ部分面積7.22平方公尺（鐵骨造涼棚）；其所有建號1671號、門牌號碼興達路152號房屋占有系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積44.70平方公尺（ＲＣ造2樓、）Ｆ部分面積5.76平方公尺（鐵骨造涼棚）。
㈣、被上訴人乙○○所有建號1672號、門牌號碼興達路154號房屋，占有系爭土地上，如附圖所示Ｇ部分面積46.99平方公尺（ＲＣ造2樓）、Ｈ部分面積4.47平方公尺（鐵骨造涼棚）。
㈤、被上訴人所有之占用系爭土地之前揭房屋，均係訴外人陳其清興建，而於83年10月26日將建號1649、1671、1672、1670房屋分別贈與被上訴人丙○○、甲○○、乙○○及訴外人陳永祥，陳永祥又於89年7月24日將1670號房屋贈與被上訴人甲○○，並均辦妥所有權移轉登記。
㈥、以上不爭執事項有嘉義市○○○段371之18地號土地登記謄本影本、嘉義市○○○段1672、1649、1670、1671號建物登記謄本及建築改良物登記簿影本、臺灣省嘉義縣祭祀公業登記表在卷可稽（見本院卷第51頁，原審卷第6至12、42至45、31至35頁）。並經本院勘驗現場，及囑託嘉義市地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷足憑（見本院卷第55至59頁），堪信為真實。
五、至於上訴人主張被上訴人係無權占用乙節，則為被上訴人所否認，並以渠等占用系爭土地，係上訴人前管理人陳其清出具土地使用同意書，伊有繳地價稅，兩造間有租賃關係，非無權占用等語置辯。是本件首應審究者，乃兩造間是否確有租賃關係存在？被上訴人是否無權占有？等項。茲查：
㈠、按民法第421條明定，稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約。租賃為契約，故民法上有關契約之通則及法律行為之規定，於租賃契約當然適用之。本件被上訴人抗辯兩造間有租賃關係存在，此為上訴人所否認，依舉證責任分配原則，自應由被上訴人就租賃關係之存在負舉證之責。而被上訴人無非以訴外人陳其清興建系爭房屋時任祭祀公業陳夫良管理人，有出具土地使用同意書，及自68年間起即按土地使用面積繳納地價稅，固據提出上訴人所不爭執之建造執照申請書、使用執照申請書、使用執照影本在卷可參（見原審卷第36、41、46頁），並經原審調閱嘉義縣政府嘉建局使字第1106號建造執照申請資料查明屬實，並有「收租表」及陳其清出具予稅捐稽徵處之同意書為據（見原審卷第37-40頁）。然核土地使用同意書（其效力以下另論），僅能證明土地所有權人祭祀公業陳夫良同意陳其清使用系爭土地興建系爭房屋而己，不能證明其原因究為單純的同意使用？或租賃？或借貸？自無法以該土地使用同意書即認有租賃關係。又按繳納地價稅者，非即為土地所有權人，土地如有納稅義務人行蹤不明、權屬不明、無人管理或所有權人申請由佔有人代繳之情形者，土地使用人亦得為地價稅之繳納義務人，土地稅法第4條第1項定有明文。而核被上訴人所提出之「收租表」，【收租】二字係被上訴人於本件訴訟自行冠上，而記載者實為使用祭祀公業土地之派下，分擔地價稅之金額，且被上訴人之前手即祭祀公業陳夫良管理人陳其清出具同意書予嘉義市稅捐稽徵處，請其按現使用人使用面積課稅，有同意書在卷可憑（見原審卷第40頁），且被上訴人與前手陳其清均係祭祀公業陳夫良之派下，原為系爭土地之公同共有人之一，其等復實際占有使用系爭土地，其等按實際占有使用系爭土地之面積，自得以土地使用人之身分繳納地價稅，是被上訴人縱有分攤繳納系爭土地地價稅之事實，亦不能據此認係使用土地對價之租金，自難以此證明上訴人係出租系爭土地予被上訴人。被上訴人既無法舉證證明兩造間確有租賃關係，其此部分之抗辯，自無足取。兩造所爭執之祭祀公業陳夫良管理人之陳其清是否有權出租云云，即無予以審究之必要，併予敘明。
㈡、按祭祀公業與管理人間有關利害相反之事項，難期管理人為公平處理，自不宜任令管理人代表祭祀公業與自己為各種行為；日據時期於此情形特設特別代理人之制以資解決（參閱民事習慣調查報告第780頁）。台灣光復後雖無此制，但民法第106條明定，代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。而前開關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用，法人之董事在實務上既為法人之法定代理人，除得本人事前許諾，或事後承認外，其雙方代理之行為難謂有效，最高法院著有65年台上字第840號判例足供參照，此雙方代理，係廣義包括自己代理及狹義之雙方代理。而民法所以禁止自己代理或雙方代理，乃為避免利益衝突，防範代理人厚己薄人，失其公正立場，以保護本人之利益。祭祀公業管理人代理祭祀公業與自己為法律行為，自有上開規定之適用。
㈢、查系爭房屋係當時任祭祀公業陳夫良管理人之陳其清，出具土地使用同意書供自己興建，為兩造所不爭執之事實，復有建造執照申請書、使用執照申請書、使用執照影本在卷可參（見原審卷第36、41、46頁），並經原審調閱嘉義縣政府嘉建局使字第1106號建造執照申請資料查明屬實。又土地使用同意係為申請建造執照而出具，出具土地使用同意書之法律關係多端，然祭祀公業陳夫良管理人之陳其清出具系爭土地使用同意書與自己時，亦未自陳其清取得任何對價，自非租賃關係，前已詳述，故土地使用同意書之性質為類似使用借貸之無名契約，應類推適用使用借貸有關規定。被上訴人固無法舉證證明祭祀公業陳夫良之全體派下，事前同意或事後承認管理人之陳其清出具使用同意書，揆諸前開說明，難認該自己代理行為為有效。況按「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利」最高法院著有59年台上字第2490號判例供參，此係使用人之權利，在於對借用物之使用，然此使用，僅具債權性，並無物權化之意義，是縱認祭祀公業陳夫良管理人之陳其清出具土地使用同意書予陳其清自己係有效，而如前所述，應類推適用使用借貸有關規定，但陳其清已將系爭建物分別贈與被上訴人丙○○、甲○○、乙○○及訴外人陳永祥，陳永祥又將建號1670號房屋贈與被上訴人甲○○，並均辦妥所有權移轉登記，因債權相對性，被上訴人不能執該土地使用同意書對抗上訴人，而主張有權占有。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文，本件依前所述，上訴人既否認被上訴人占用系爭土地有何合法權源，而被上訴人抗辯其占用系爭土地有合法權源既無可採，從而上訴人主張伊得依上開規定，請求被上訴人將系爭地上物拆除，並將土地交還被上訴人，自屬有據。上訴人請求：⑴被上訴人丙○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ａ部分面積42.36平方公尺ＲＣ造2樓、Ｂ部分面積7.46平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號）拆除，將土地交還上訴人。⑵被上訴人甲○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｃ部分面積44.70平方公尺ＲＣ造2樓、Ｄ部分面積7.22平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號）及複丈成果圖所示Ｅ部分面積44.70平方公尺ＲＣ造2樓、Ｆ部分面積5.76平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○○路○○○號）均拆除，將土地交還上訴人。⑶被上訴人乙○○應將坐落系爭土地上，如附圖所示Ｇ部分面積46.99平方公尺ＲＣ造2樓、Ｈ部分面積4.47平方公尺鐵骨造涼棚（門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號）拆除，將土地交還上訴人，為有理由，應予准許（按祭祀公業管理人代表派下依民法767條之規定，請求被上訴人返還系爭土地，無庸贅列交還其他派下全體，附予敘明）。原審上訴人敗訴之判決，容有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由，爰依上訴人之聲明，改判如主文第二項所示。
七、本件事証已明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉証，因與本判決判斷結果，不生影響，爰未逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國96年3月27日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年3月28日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。