臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第528號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第528號刑事判決

裁判日期：民國95年10月12日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上易字第528號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第525號中華民國95年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第1629號、移送併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第8575號、第7092號、第6707號、第11048號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○連續攜帶凶器竊盜，處有期徒刑捌月。又攜帶凶器竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，處有期徒刑柒年，扣案斜口鉗壹支沒收。應執行有期徒刑柒年肆月。扣案斜口鉗壹支沒收。
事實
一、己○○於民國（下同）94年間，曾犯竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以94年度簡字第2867號判處拘役十日確定，於95年2月7日易科罰金執行完畢（就本件不構成累犯）。猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，自95年1月7日至同年6月14日止，連續為下列竊盜犯行：
（一）於95年1月7日下午1時20分許，攜帶其所有，且客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有行兇危險性之斜口鉗一支，騎乘TR3─151號輕機車至臺南縣○○鎮○○路652之1號檳榔攤外，持上開斜口鉗竊取乙○○所有之家用電線一批（重一公斤，價值約新台幣（下同）四百元），得手後置放於前揭機車腳踏板上逃逸。
（二）於95年3月28日下午2時許，在臺南縣新化鎮北勢里「萬善堂」廟旁，徒手竊取該廟之電鍋一個、茶壺一個（價值共約七百元），得手後，經該廟管理人員徐建義發覺報警循線查獲。
（三）於95年4月23日下午1時5分許，騎乘前揭機車，行經臺南縣永康市○○街○○○巷○號旁空地時，趁四下無人之際，徒手竊取甲○○所有置放於869─RC號自用大貨車內之鐵製快速接頭鐵管四個（價值共約一千兩百元），得手後欲離去時，為甲○○發覺而報警查獲。
（四）於95年5月18日下午3時許，騎乘前揭機車，前往台南縣○○鎮○○里○○路○○○巷口附近，趁無人注意之際，徒手竊取丁○○所有置放於農用機械車上之PRESIDENT牌之蓄電瓶一個（價值約兩百五十元），得手後，己○○將上開蓄電瓶置放於前揭機車角踏板上，欲駕車逃離現場之際，為行經上址附近之 蔡沐村 所發覺，蔡沐村遂報警而查獲。
（五）於95年6月14日下午2時許，騎乘前揭機車，前往台南縣關廟鄉埤頭村埤頭92號之3旁之倉庫，趁無人注意之際，徒手竊取 葉秀美 所有電焊機1台及焊接用電線1批（價值約五千元），於著手之際，即被葉秀美發覺而逃逸，因而未遂，嗣於翌日中午12時許，騎該機車行經台南縣○○鄉○○村○道台19線公路39公里處，為葉秀美發覺，報警查獲。
二、己○○於95年1月7日下午1時40分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有行兇危險性之斜口鉗一支，騎乘TR3─151號輕機車至臺南縣○○鎮○○○段1911地號內，持上開斜口鉗竊取乙○○所有之農用輸送機電線一批（重零點五公斤，價值約二百元），得手後欲駕該車逃逸時，為乙○○發覺而上前攔阻，並取下機車鑰匙，己○○為脫免逮捕，竟另行起意，手持具有危險性之斜口鉗子，當場對乙○○攻擊施強暴，並發生拉扯，經警據報前往上址，當場逮捕己○○，並扣得上開斜口鉗一支。
三、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南縣警察局新化分局、永康分局、歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、關於竊盜部分：
（一）訊據被告己○○對於自95年1月7日至同年6月14日止之時、地竊取乙○○、「萬善堂」、甲○○、 許天全 、葉秀美等人之電線等物之事實（詳如事實欄一所載）業據其在警訊、偵查、原審及本院審理時，坦白承認，核與乙○○、「萬善堂」管理人丙○○、甲○○、丁○○、葉秀美等人之指訴情節相符，竊取丁○○所有蓄電瓶部分，並經目繫證人蔡沐村供明在卷（詳臺南縣警察局新化分局第0000000000號卷第3頁、第4頁、第7頁、第8頁、偵字第1629號卷第8頁、第9頁、第23頁，臺南縣警察局新化分局第0000000000號卷第2頁、第4頁、第5頁、臺南縣警察局永康分局第0000000000號卷第2頁至第5頁、偵字第7092號卷第12頁、第13頁、臺南縣警察局新化分局第0000000號卷第2頁至第8頁、偵字第8575號卷第9頁、第10頁、臺南縣警察局歸仁分局第0000000000號卷第3頁至第8頁、偵字第11048號卷第11頁、第12頁、原審卷第20頁至第24頁、本院95年10月5日筆錄），並有斜口鉗扣案、現場照片及扣押物品目錄表、贓物認領保管單等紙附卷可稽，被告之自白核與事實相符，此部分之犯行，應可認定。
（二）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告己○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於00年0月0日生效施行，被告上開犯行，經適用修正前刑法第56條之規定以一罪論，然適用新刑法之規定則應論以數罪，經比較新舊法適用之結果，以適用舊法之結果較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第56條連續犯之規定。
（三）按攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例要旨參照）。查本件被告己○○於犯罪事實欄一之（一）竊取前開電線時，攜帶斜口鉗充作工具使用，用以剪斷電線，客觀上係屬足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器至明，故被告己○○所為之事實欄一之（一）部分，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，被告所為之事實欄一之（二）、（三）、（四）、
（五）部分，徒手行竊均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。而（五）部分甫著手行竊，即被發覺而未得手，尚屬未遂犯，次按連續數行為而犯同一性質之罪名，縱令涉及數個法條，但其輕罪在法律上既已包含於重罪之內，自應就其較重者論為連續犯之罪名。本件被告所犯加重竊盜、普通竊盜、普通竊盜未遂，既係基於概括之犯意，依法應僅依較重之加重竊盜論處，並加重其刑。另檢察官移送併辦部分之竊盜犯行即事實欄一之（二）、（三）、（四）、（五）部分，雖未據檢察官提起公訴，惟因與已起訴之竊盜犯行即告訴人乙○○部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。
二、關於加重準強盜部分：
（一）訊據被告己○○矢口否認有對乙○○當場施以強暴，辯稱：伊竊取農用輸送機電線被乙○○時，即被毆打伊只想取回機車鑰匙，並無持斜口鉗刺乙○○，亦無當場施以強暴等語。
（二）惟查被告己○○於95年1月7日下午1時40分許，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之斜口鉗一支，在臺南縣○○鎮○○○段○○○○○號內，持上開斜口鉗竊取乙○○所有之農用輸送機電線，得手後為乙○○發覺攔阻時，為脫免逮捕，竟以手持之兇器斜口鉗子，當場對乙○○攻擊施強暴，並發生拉扯等情，業據被告己○○於警訊時供稱：「我竊取輸送機電線被地主發現時，他（指乙○○）臉色難看並取下TR3─151號輕機車鑰匙，抓住我的衣服，做勢要揍我，我就說有膽你就打看看，就與他拉扯，後來我走向TR3─151號輕機車，拿起放置於車上之斜口鉗比向林步勳說有種你再拉看看，並向乙○○索取我機車的鑰匙」、「因為乙○○抓住我衣服領口不放，以致於我就拿起斜口鉗比著乙○○要保護我自己並說好膽你再抓看看」（詳臺南縣警察局新化分局第0000000000號卷第3頁、第4頁）偵查中亦稱：「我進到那邊看到有電線，是農田運輸機的電線，我剪了一段，長度不清楚，有一個年輕人抓住我要打我，所以我就拿鉗子抵抗」、「我竊取農田運輸機的電線被發現，乙○○捉住我衣服告訴我為何要偷的東西，我才拿起斜口鉗子要防衛我自己」、「他捉住我衣服，我們相互拉扯3、4分鐘」（詳偵查卷第3頁、第4頁、第21頁、第22頁），核與被害人乙○○指訴：「因我工寮內之電線遭人竊取，我制止時，歹徒持凶器攻擊我，我與歹徒發生拉扯，之後警方到達時，才將歹徒查獲」、「我今天下午駕車前往我位於臺南縣○○鎮○○○段○○○○○號段農地巡視稻苗時，發現有一名男子蹲在農地內輸送機旁，雙手在剪輸送機電線，我立刻下車質問他……他想了一會，突然雙手推我一把，我立刻將他雙手撥開，這時他坐上他所騎的機車，發動車子準備逃逸，我立刻上前搶下該機車鑰匙，他大聲問我說為何要搶他的鑰匙，並與我發生拉扯，他還拿一支斜口鉗子朝我胸部刺去，我閃避後，繼續與他拉扯，約3分鐘後，我掙脫開他，並以行動電話打回家，要求家人報案」、「我與己○○拉扯過程中並無受傷，但我會害怕，因為那支斜口鉗很銳利」、「因為我拿了他機車鑰匙，他為了搶回鑰匙逃逸，才拿斜口鉗攻擊我」（詳警卷第6頁、第7頁），於偵查中亦為相同之供述（詳偵字第1629號卷第23頁），於本院審理時亦為相同之證述（詳本院95年10月5日審判筆錄），並有扣案之斜口鉗扣1支附卷可按，是其於本院所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應可認定。
（三）查被告持有凶器竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴，核其所為，係犯刑法第330條第1項之罪，公訴人認係犯刑法第321條第1項第3款之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
三、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。被告於裁判確定前犯數罪，而刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
四、被告所犯加重竊盜罪、加重準強盜罪，二罪之犯意各別，犯罪構成要件不同，應分論併罰。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：(一)被告於於95年6月14日下午2時許，在台南縣關廟鄉埤頭村埤頭92號之3旁之倉庫內，竊取葉秀美所有電焊機1台及焊接用電線1批未遂部分，既與前案有連續關係，屬裁判上一罪，原審未及審判。
(二)被告於95年1月7日下午1時40分許，攜帶凶器斜口鉗在臺南縣○○鎮○○○段○○○○○號內，竊取乙○○所有之農用輸送機電線，得手後為乙○○發覺攔阻時，為脫免逮捕，竟以手持之兇器斜口鉗子，當場對乙○○攻擊施強暴，係犯刑法第330條第1項之加重準強盜罪，原審竟依加重竊盜罪論處均有未合，檢察官上訴意旨，雖未指摘及加重準強盜罪部分，但原判決既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、竊取物品之價值，及竊取之財物被發覺逮捕時，為脫免逮捕，竟持凶器當場施強暴，惡性非輕等一切情狀，分別量處連續攜帶凶器竊盜部分有期徒刑八月、攜帶凶器竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴部分有期徒刑柒年，並定應執行有期徒刑柒年陸月。扣案斜口鉗壹支業據被告供認為其所有，且為供犯罪所用之物，併依刑法第38條第1項、第2款宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第321條第1項第3款、第330條第1項、修正前刑法第56條、第51條第5款，刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務中華民國95年10月12日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官楊子莊法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
準強盜部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴
書記官陳淑貞中華民國95年10月13日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第329條：竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條：犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。