裁判字號：臺灣新北地方法院105年審訴字第1320號刑事判決
裁判日期：民國105年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度審訴字第1320號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告歐瑞益上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第8997號、105年度偵字第17883號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文歐瑞益持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹只，驗餘淨重貳點柒肆捌柒公克）沒收銷燬。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、歐瑞益前於民國98年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於99年7月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以99年度戒毒偵字第218號為不起訴處分確定。㈠又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之99年間，因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第585號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定。
㈡再於100年間，因施用毒品案件，經本院以100年度訴緝字第251號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。㈢另於100年間，因施用毒品案件，經本院以10
0年度訴字第1899號判決判處有期徒刑8月確定。而上開㈠至㈢之數罪刑，經本案以101年度聲字第898號裁定更定應執行有期徒刑2年1月確定。㈣復於100年間，因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第32號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，並與上開有期徒刑2年
1月接續執行，於102年9月14日假釋出監並付保護管束，於103年6月4日假釋期滿未經撤銷而執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎歐瑞益猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：
㈠基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年11月
20日晚上8時許，在新北市新莊區福壽公園某處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿德」之成年男子，購入甲基安非他命1包（驗餘淨重
2.7487公克）後，而非法持有之。㈡復另行起意，基於基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於
104年11月21日晚上7時許，在新北市新莊區福壽公園某處，將海洛因摻入香菸內，以火點燃吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。
三、嗣於104年11月21日晚上8時45分許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號前，因形跡可疑為警盤查，其乃主動取出其所持有之甲基安非他命1包（驗餘淨重2.7487公克）交予員警查扣，並向員警自首上揭持有甲基安非他命犯行，進而接受裁判，復得其同意採集尿液送驗，鑑驗結果確呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
四、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告歐瑞益所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵查
中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，並於本院準備程序時供承：扣案甲基安非他命1包，係在新北市新莊區福壽公園某處，向綽號「阿德」之成年男子購入等語，而扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重2.7487公克）經鑑驗後，確含有甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年2月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可證，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及查獲現場暨扣案物外觀照片6張附卷可考，是被告上開任意性自白核與事實二、㈠所載犯罪事實相符，堪予採信。
㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業經被告於偵訊中及本
院準備程序、審理時坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定有嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（代碼編號：D0000000號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年12月8日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000號）各1紙附卷可稽（見偵卷第20頁、第59頁）。再按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK在BulletinonNarcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3m
g及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.
4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）90年5月4日管檢字第93902號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實欄二、㈡所載犯罪事實相符，應堪採信。其次，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決定意旨可資參照。查被告本案施用毒品犯行距前次強制戒治釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪（詳細科刑紀錄，如事實欄一所載），揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案事實欄二、㈡所載犯行自應逕予追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告持有第二級毒品犯行、施用第一級毒品犯行均堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告就事實欄二、㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例
第11條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄二、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。而被告為供施用海洛因前而持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。復被告所犯上開持有甲基安非他犯行、施用海洛因犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告有事實欄一所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決可資參照）。經查，被告為警盤查時，乃主動取出上開甲基安非他命1包交予員警查扣，並自承有於104年11月20日晚上8時許，在新北市新莊區福壽公園某處，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿德」之成年男子，購入甲基安非他命
1包而持有之等情，有被告之警詢筆錄1份在卷可按（見偵卷第10頁），則被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，既已向警員申述犯罪事實自首而不逃避接受裁判，爰依上開說明，被告所涉持有甲基安非他命犯行，合於自首之要件，得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。又事實欄二、㈡部分，被告於警方採尿送驗及製作警詢筆錄時，並未向員警坦承有施用海洛因犯行，檢察官初次訊問時亦否認施用海洛因，迄至檢察官第二次訊問時始坦承施用海洛因犯行，此時檢察官已由前開濫用藥物檢驗報告知悉其尿液檢驗呈嗎啡陽性反應，堪認被告自白有為本案施用海洛因犯行前，檢察官已知悉、掌握其施用海洛因之犯罪事實，是被告所涉本案施用海洛因犯行未符合刑法第62條前段自首之要件，併此敘明。
㈢爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命均為受管制之第一
級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供個人施用而購入甲基安非他命後持有之，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，另審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，前經觀察勒戒、強制戒治治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯施用海洛因犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，然因施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其非法持有甲基安非他命之數量、時間、犯罪之動機、目的、自陳國小畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）及檢察官表示依法審酌之求刑意見等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就所涉持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。且因被告所犯施用第一級毒品罪，乃不得易科罰金之罪，所犯持有第二級毒品罪，為得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款之規定，自毋庸定其應執行刑，惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯上開數罪，定其應執行之刑，得依刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，附此敘明。
㈣且被告為本案行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12
月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。
此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2條第2項之規定，適用裁判時之規定。又按
105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文，然為因應上開規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（參本條修正立法理由），是本件有關毒品之沒收自應適用裁判時即105年6月22日修正後之毒品危害防制條例第18條之規定。經查，扣案白色結晶1包（驗餘淨重2.7487公克）經鑑驗後，確含甲基安非他命成分，係被告所有，供其為事實欄二、㈠所載犯行所持有之甲基安非他命，業據被告供承在卷，復有交通部民用航空局航空醫務中心105年2月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份附卷為憑（見偵卷第70頁），應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段於被告所涉持有第二級毒品罪責項下宣告沒收銷燬。另包裝上開甲基安非他命所用之外包裝袋1只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將外包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，一併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於被告所涉持有第二級毒品罪責項下宣告沒收銷燬（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之甲基安非他命（淨重0.0003公克），因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項但書第1款，判決如主文。
本案經檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國105年9月30日
刑事第二十五庭法官趙伯雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛彤中華民國105年9月30日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條第1項、同條例第11條第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。