裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第954號刑事判決
裁判日期：民國105年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第954號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳宇軒（原名吳劍楠）選任辯護人金鑫律師（法律扶助基金會）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24406號），本院判決如下：
主文吳宇軒販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘毛重壹點壹參參玖公克）沒收銷燬之，扣案之搭配門號0000000000號之行動電話壹具（含SIM卡壹枚）沒收。
事實
一、吳宇軒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國103年11月7日（起訴書誤載為103年11月12日，應予更正）下午3時許，在桃園縣平鎮市（於103年12月25日改制為桃園市平鎮區，下同）廣明路48號12樓住處，利用電腦連接網際網路登入「UT網際空間男同志聊天室」，並以「圈外菸品質佳」為暱稱與不特定網友聊天，伺機尋找買家。適員警 程久瑞 於該聊天室執行網路巡邏時查覺有異，即以「找O同high吃我」為暱稱與吳宇軒交談，吳宇軒即主動詢問員警程久瑞有無購買毒品需求，員警程久瑞乃佯稱有意購買毒品，吳宇軒並向員警程久瑞表示1公克及2公克之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，經公訴檢察官於
105年3月17日本院審理程序中更正為甲基安非他命）售價分別係新臺幣（下同）2,800元及5,000元，員警程久瑞遂佯稱欲向吳宇軒購買1公克之甲基安非他命後，雙方即約定於該日下午5時30分許至桃園縣平鎮市○○路○段○○號陽明醫院前交易，吳宇軒並將其持用之行動電話門號0000000000號告知予員警程久瑞，供聯繫毒品交易所用。嗣吳宇軒攜帶第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重1.1339公克）至上開地點赴約時，員警程久瑞即撥打吳宇軒持用之上開行動電話門號確認吳宇軒是否已抵達交易地點，雙方見面後，員警程久瑞隨即當場表明身分，因而查獲上情而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重1.1339公克）及搭配上開門號之行動電話1具（含SIM卡1枚）。
二、案經桃園縣政府警察局（於103年12月25日改制為桃園市政府警察局，下同）中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告吳宇軒及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力，先予敘明。
貳、實體事項：
一、被告於上開時、地在「UT網際空間男同志聊天室」以「圈外菸品質佳」為暱稱向佯裝買家之員警表示欲以2,800元、5,
000元之價格販售1公克及2公克之甲基安非他命，並與佯裝買家之員警約在陽明醫院前交付甲基安非他命並收取價金，被告隨後即攜帶甲基安非他命至交易地點乙情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（詳見偵字卷第10至15頁、第45至46頁，本院卷第42頁反面至第43頁反面），且與證人即佯裝買家之員警程久瑞於偵查中證述情節（詳見偵字卷第63至64頁）大致相符，並有職務報告1紙、網路聊天室對話紀錄列印資料1份、查獲現場及拍攝扣案物之照片共5張（見偵字卷第29頁、第32至35頁、第36至38頁）在卷可考，且有被告與佯裝買家之員警聯繫交付毒品事宜所用之上開行動電話1具（含SIM卡1枚）扣案可佐，又扣案之透明結晶1包，經送驗後，呈甲基安非他命陽性反應（含袋毛重1.14公克，鑑驗取用0.0061公克，驗餘毛重1.1339公克），此有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之報告編號UL/2014/B0000000號濫用藥物檢驗報告各1紙（見偵字卷第28頁、第67頁）附卷供參，應堪採信。又販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，復係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，而被告與佯裝買家之員警素昧平生，被告殊無可能竟不求利得，平白承擔遭控販賣第二級毒品罪之風險，將第二級毒品甲基安非他命原價轉讓與佯裝買家之員警之可能，從而，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命與佯裝買家之員警，顯具營利之意圖，堪以認定。起訴書雖記載被告係於103年11月12日為本案犯行，然被告於警詢時自承係於103年11月7日為本件犯行，並於該日為警查獲等語（詳見偵字卷第10頁），且被告係於103年11月7日下午5時30分為警逮捕，此有桃園縣政府警察局中壢分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書1紙（見偵字卷第39頁）存卷可憑，顯見被告係於103年11月7日為本件犯行，起訴書所載之犯罪時間顯係誤載，應予更正。至被告雖另辯稱：伊看到佯裝買家的員警，覺得他長的不錯，就想要將甲基安非他命無償送給佯裝買家的員警云云。惟按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃既遂之問題（最高法院98年度台上字第2248號、104年度台上字第1072號判決意旨可資參照），復按行為始於著手，故行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。惟行為人若在著手實行犯罪行為繼續中轉化（或變更）其犯意（即犯意之升高或降低），亦即就同一被害客體，轉化原來之犯意，改依其他犯意繼續實行犯罪行為，致其犯意轉化前後二階段所為，分別該當於不同構成要件之罪名，而發生此罪與彼罪之轉化，除另行起意者，應併合論罪外，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪。
是犯意如何，原則上以著手之際為準，惟其著手實行階段之犯意嗣後若有轉化為其他犯意而應被評價為一罪者，則應依吸收之法理，視其究屬犯意升高或降低而定其故意責任，犯意升高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意（最高法院99年度台上字第3977號判決意旨可資參照）。經查，被告基於販賣第二級毒品之犯意而在網路聊天室與佯裝買家之員警約定甲基安非他命之交易價格、數量及地點乙節，業經認定如前，是被告業已基於販賣第二級毒品之犯意而著手於販賣第二級毒品之構成要件行為。雖被告辯稱其於交付甲基安非他命與佯裝買家之員警前即變更其犯意為轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命予佯裝買家之員警云云，惟縱或被告於完成毒品交易前轉化其犯意為轉讓禁藥及轉讓第二級毒品，然被告於轉化其犯意前既已基於販賣第二級毒品之犯意而著手實行販賣第二級毒品之行為，且其係於販賣行為繼續實行之過程中轉化其犯意，是依上開說明，其轉化犯意前後二階段所為仍應整體評價為一罪，故被告之行為應整體評價為係基於販賣第二級毒品之犯意而為之，是被告上開辯稱實無解於其所為販賣第二級毒品未遂之犯行，附此敘明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。觀諸被告與佯裝買家之員警之對話紀錄，本件係被告先詢問佯裝買家之員警是否需要第二級毒品甲基安非他命，員警始詢問交易價格，此有網路聊天室對話紀錄列印資料1份（見偵字卷第32至35頁）存卷可憑，顯見被告早具有販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，然因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是被告已著手販賣第二級毒品甲基安非他命，然未達既遂階段，核其所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
（二）被告販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。
（三）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度壢簡字第2323號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，並於102年7月15日執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。惟販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重，爰僅就有期徒刑及得併科罰金刑部分加重其刑。
（四）被告客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒之員警自始即不具購買真意，就第二級毒品甲基安非他命交易無達成真實合意之情，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（五）按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。又按所謂自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。查被告於偵查及審判中均自白上開犯行，詳如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
（六）又按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，其罪刑均甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為
7年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告所為之販賣第二級毒品未遂犯行，交易對象僅係特定之1人，約定交易之毒品重量僅1公克、價金僅2,800元，揆諸被告本案所欲販賣甲基安非他命之數量、利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，被告之犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論，是以被告於本案犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，如科以法定最低刑度，猶嫌過重，故被告就前揭販賣第二級毒品未遂犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑。被告同時有上開加重及減輕事由，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分爰依法先加後遞減之，法定本刑為無期徒刑部分，則遞減之。
（七）至被告雖於本院審理中辯稱：伊係受到幻聽控制方交易毒品云云，且辯護人亦為被告辯以：衛生福利部桃園療養院之鑑定結果顯示被告有罹患未註明之精神病性疾患，足見被告所罹患之精神疾病對其行為之決定仍有相當程度之影響，被告於行為時應有刑法第19條所定責任能力欠缺或顯著降低之情事云云。惟按刑法第19條有關行為人刑事責任能力有無之判斷標準，係採生理學及心理學之混合立法體例，以行為人於行為時生理上是否具有精神障礙或其他心智缺陷之原因，致其心理上產生不能、欠缺或顯著減低辨識行為違法之能力（學理上稱為「辨識能力」）或依其辨識而行為之能力（學理上稱為「控制能力」）之結果而言。其中「精神障礙或其他心智缺陷」之生理原因要件，事涉醫學上精神病科之專門學識，自有選任具該專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；倘經醫學專家鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺陷，則該等生理因素是否導致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，應由法院本於職權審酌被告行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）予以綜合觀察論斷（最高法院99年度台上字第2311號、98年度台上字第5554號判決可資參照）。經查，被告經診斷符合未註明之精神病性疾患，有衛生福利部桃園療養院105年
2月15日桃療司法字第0000000000號函附之精神鑑定報告
1份（見本院卷第59至62頁）在卷可考，是以被告於行為時確有精神障礙，咸無疑義。惟觀諸被告與佯裝買家員警於網路聊天室之對話內容，被告主動詢問佯裝買家員警是否需要甲基安非他命，且能理解佯裝買家員警之提問及適切地回應，並就交易毒品細節達成合致，此有網路聊天室對話紀錄列印資料1份（見偵字卷第32至35頁）在卷可參，再據被告於為警查獲翌日接受警詢與偵訊時之供述可知，被告就其與佯裝買家之員警溝通交易細節之對話內容、雙方約定之交易價格、數量、地點等節均供述明確，且能清楚交代其上網兜售毒品之動機與其見到佯裝買家之員警時內心想法之轉折，顯見被告於行為時對外界事物有正常之知覺、判斷與行為能力，並無欠缺控制能力或能力顯著降低之情形。至被告雖於本院審理中辯稱係幻聽控制其交易毒品云云，然倘若被告確實係因受到幻聽之影響而為本件交易，其自可在接受警詢、偵訊時將此事告知員警及檢察官，惟被告非但在警詢、偵訊時均對此事隻字未提，且當員警詢問被告有無他人指示或授意其向不特定人兜售甲基安非他命時，被告更明確答稱：沒有等語（詳見偵字卷第15頁），又被告於警詢時亦一再清楚地陳稱係因其身上沒錢，又想找伴一起施用甲基安非他命，故在網路上兜售甲基安非他命等語（詳見偵字卷第12至15頁），顯見被告係出於其自由意志而選擇為本件犯行，而非受精神疾患之影響或控制方為之，此外，本院職權囑託衛生福利部桃園療養院對被告實施精神鑑定，該鑑定結果略以：被告診斷符合未註明之精神病性疾患，安非他命使用疾患，疑似物質誘發之精神病性疾患。被告涉案時的精神狀態，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力未達顯著降低之程度，此有上開衛生福利部桃園療養院函附之精神鑑定報告1份（見本院卷第59至62頁）存卷可參，該精神鑑定結果亦同本院之認定，是以被告行為時並無刑法第19條第1項或第
2項所定責任能力欠缺或顯著降低之情形，自無從適用該條規定主張行為不罰或減輕其刑，附此敘明。
（八）至被告雖曾供稱其毒品來源係「大頭」、「阿姨」云云，惟經本院函詢結果，承辦檢察官表示並無因被告之供述而有查獲毒品上游之情事，此有臺灣桃園地方法院檢察署10
4年6月10日桃檢 兆張 103他7626字第049388號、105年
3月9日桃檢兆張103他7626字第019376號函各1紙（見本院卷第34頁、第70頁）存卷可憑，是被告所為本案販賣第二級毒品未遂犯行即無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併此敘明。
（九）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，惟念其犯後坦承犯行，且未及賣出即遭查獲，兼衡其販賣毒品未遂之次數、金額、數量、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（十）沒收：⒈扣案之透明結晶1包，經送驗後，呈甲基安非他命陽性反
應（含袋毛重1.14公克，鑑驗取用0.0061公克，驗餘毛重
1.1339公克），此有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之報告編號UL/2014/B0000000號濫用藥物檢驗報告各1紙（見偵字卷第28頁、第67頁）附卷供參，是扣案之甲基安非他命核屬違禁物，且係被告販賣之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又裝盛上開甲基安非他命之外包裝袋1只，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄，自不得再宣告沒收銷燬，併此敘明。
⒉門號0000000000號之SIM卡雖非被告所申請，然搭配該門
號之行動電話為被告所有，該門號SIM卡亦為申辦人提供被告所使用，業據被告供承在卷（詳見本院卷第77頁反面），被告既為該門號之實際使用人，又動產所有權誰屬之認定，如無第三人為反對之主張者，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最高法院99年度台上字第2041號判決意旨參照），故被告應為前開門號0000000000號SIM卡之所有權人無訛，是扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SIM卡1枚），既係被告所有，亦係供其販賣甲基安非他命之際與喬裝買家之員警程久瑞聯絡所使用之物，此據被告於本院審理中供陳明確（詳見本院卷第77頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如到庭執行職務。
中華民國105年4月15日
刑事第十二庭審判長法官黃珮如
法官林姿秀法官李佳靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱淑利中華民國105年4月18日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。