裁判字號：臺灣高雄地方法院103年訴字第665號刑事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第665號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭玉清指定辯護人陳景裕律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第161號、102年度少連偵字第197號），本院判決如下：
主文丁○○殺人未遂，處有期徒刑 伍年 拾月；被訴如附表所示之傷害部分，公訴不受理。
事實
一、丁○○於民國101年10月5日凌晨4時30分許，駕駛其母 林秀霞 所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，前往高雄市○○區○○○路○○○號永晉加油站，因其將上開自小客車停放在加油島外側，阻礙車輛加油行進動線，永晉加油站內之員工乙○○遂上前請丁○○挪移位置，以方便後方車輛進入加油，丁○○心生不滿，遂下車欲徒手毆打乙○○，乙○○見狀抓住丁○○手部，雙方發生拉扯，嗣乙○○便將丁○○推開。詎丁○○竟心有未甘，明知乙○○站立在其駕駛之自小客車左前車頭與加油機中間，距離甚近，可預見若以其駕駛之自小客車加速前駛，將衝撞乙○○並將之夾於車頭與加油機間，因車輛直接撞擊人體而致命，且加油機內存有汽油，撞擊亦可能引起火災或爆炸，導致遭夾在車前與加油機間之人無法脫逃，而造成死亡結果，竟仍基於即使如此亦不違背其本意之殺人不確定故意，返回上開自用小客車內，先倒車後，再踩踏油門加速向前，並微向右彎，欲衝撞乙○○及加油機，幸因乙○○聽聞車輛加速之聲音，察覺有異，見狀立即跳開閃避，丁○○駕駛之自小客車遂直接衝撞加油機，並致加油機倒下毀損（毀損部分業經所有人 王碧霞 撤回告訴），而未能得逞。嗣因乙○○、同加油站之員工 謝成功 、在該處等待加油之貨車司機甲○○等人均報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件證人即被害人乙○○於檢察官偵查中具結所為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之陳述，並經具結，且已於本院審理進行含詰問程序之合法調查，更無顯有不可信之情況，自具有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院訴卷第29頁正反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
二、實體上之認定：訊據被告丁○○固坦承於上開時、地，與被害人乙○○發生爭執後，駕駛前揭車號00-0000號自小客車向前衝撞，經被害人閃避後撞倒加油機等事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當時不是要撞被害人，是因為跟被害人打架打輸了，想開車右迴轉離開，但因為太緊張而誤踩油門，才會撞到加油機，伊並沒有殺人的意思云云。辯護意旨亦為被告辯稱：本件依被告駕車當時有略向右彎的情形觀之，被告當時的確是因為打輸被害人，所以開車倒退後想迴轉，欲開車離開加油站，但迴轉時誤踩油門，方向盤又沒有拉好，才會衝撞加油機，若被告有意衝撞被害人，應該直接衝撞，被害人就無法閃避，且若開車衝撞加油機，會引起爆炸，被告也無法倖免，被告應非故意駕車衝撞被害人及加油機云云。經查：
(一)被告於上開時、地，因將其駕駛之自小客車停放在加油島外側，阻礙車輛加油行進動線，被害人乙○○上前請被告挪移位置，被告心生不滿，下車欲徒手毆打被害人，雙方遂發生拉扯等節，業據被告坦認屬實（本院訴卷第27頁正反面）；又被害人將被告推開後，被告即返回上開自用小客車內，先倒車後，再踩踏油門加速並微向右彎，欲衝撞被害人及加油機，幸因被害人聽聞車輛行駛之聲音，察覺有異，立即閃避，被告駕駛之自小客車遂直接衝撞加油機，並致加油機倒下毀損等情，亦經證人即被害人乙○○於偵訊及本院審理中、證人謝成功與甲○○於本院審理中均證述明確（偵二卷第71至74頁，本院訴卷第60至66頁、第76至77頁反面、第89頁反面至92頁），且有案發當時之監視器影像光碟及光碟影像翻拍照片28張（偵二卷第130至143頁）等在卷可稽，爰分述如下：
1.被害人乙○○證稱：當時伊在加油機旁與被告扭打，伊推開被告，被告上車將車子後退，直接往前衝，將車頭朝向伊撞過來，伊跳開，被告撞倒加油機，然後就開車離開現場；伊當時站在加油機旁邊，是拿手機要拍被告的車牌號碼，伊是不能確定被告是否要撞伊，伊只看到他車子先往後退，伊把手機靠近一點拍，他就突然往前衝，但伊當時覺得被告有想要置伊於死的感覺，感覺被告的車子完全沒有減速，不然加油機不會倒成這樣等語（偵二卷第71頁反面，本院訴卷第90頁至91頁反面）。證人謝成功則證稱：一開始被告開車擋住一台柴油車的去處，伊就覺得被告會惹出事來，所以打電話報警，報完警出來，伊就看到被告跟被害人扭打成一團，後來被害人拿出手機要拍被告，被告就開車撞被害人，被害人機警跳開，被告的車子就撞倒加油機，然後開車走了，因為被害人就是站在加油機前面，被告開車到底是要撞被害人還是加油機，伊不清楚，惟被害人當時就站在加油機前面，如果他沒有跳開，有可能會被被告的車撞到，被告當時車速蠻快的，一般在加油站開車的速度不會這麼快等語（本院訴卷第60至63頁）。證人甲○○亦證稱：當時被害人麻煩被告把車開前面一點，被告就下車打被害人，伊就打電話報警，後來被告倒車，然後衝過去撞加油機，被害人當時站在加油機旁邊，如果沒有跳開，可能就會被撞到等語明確（本院訴卷第76至77頁）。是被害人乙○○暨在場之證人謝成功、甲○○，均一致證稱被告於案發當時，確實加速往被害人及加油機之方向衝撞無訛。
2.再經本院勘驗案發當時之監視器影像，顯示：「『十三、檔案名稱：「00(00-00-0000'33'42).avi』檔案長度：11分……（04：35：51～04：36：02）B男（即被害人）及C男站於椅子處前後，C男將傾倒之安全椎擺好，A男（即被告）上身未著衣服走回駕駛座方向，離開鏡頭畫面。（04：36：03～04：36：11）B男拿手機往前走（走在黑色自小客車旁之加油車道），有低頭看手機撥打電話動作。（04：36：12～
04：36：14）B男低頭看手機，站於黑色自小客車旁之加油車道上（收費庭前方）黑色自小客車倒車。（04：36：16～
04：36：22）B男有抬頭往前看，手拿手機往前走（走到加油機旁紙箱處前）此時其位置在黑色自小客車左前方，黑色自小客車加速往前開微向右彎，差一點撞到B男，B男有推擋手勢及往後跳開，黑色自小客車直接撞上加油機，未撞到B男。（04：36：23～04：36：43）黑色自小客車往後倒車，停於被撞倒之加油機前，B男往前走向收費亭。04：36：25黑色自小客車再度倒車，B男往前走上加油島，04：36：28B男穿越加油島到另一加油通道，黑色自小客車往前開一小段後暫停，B男回頭站在加油島上時，黑色自小客車再次往前一小段，後黑色自小客車開離鏡頭畫面，B男於後方以手機攝影。」等節，有本院勘驗筆錄附卷可查（本院訴卷第25至26頁）。而依上開監視錄影翻拍照片所示之相對位置（偵二卷第130至143頁），加油機係位在被告駕駛車輛之右前方，被害人乙○○則立於被告所駕車輛之左前車頭與加油機間，本件就被告倒車後再加速向前、並微向右彎之行進方向觀之，其當時確欲駕車衝撞被害人乙○○與加油機乙節，已堪認定。
(二)且按刑法上殺人未遂與傷害之區別，應視加害人有無殺意為斷，不能因加害人與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意，且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意，同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院94年度台上字第5436號、92年度台上字第6900號判決意旨參照）。而道路上之行人若站於車輛前方，對於汽車突如其來之往前衝撞，其閃避之反應時間僅在一瞬間，若汽車衝撞無任何保護措施之人體，在車輛重量壓力下，撞壓之力量十分強大，對於人體會成極大之傷害，此為一般社會大眾均知悉之事。更何況被害人當時係立於被告駕駛之自小客車與加油機間，以被告駕車衝撞力道之強（達撞倒加油機程度）、微向右彎之衝撞角度，被告駕駛之車輛很可能將被害人夾於車頭與加油機間，因車輛直接撞擊人體而致命，且加油機內存有汽油，撞擊亦可能引起火災或爆炸，導致遭夾在車頭與加油機間之被害人無法脫逃，而生死亡之結果，被告係心智正常之成年人，就此自難諉為不知。詎被告竟仍倒車後加速前進，又微向右彎，朝被害人及加油機之方向衝撞，此已足證被告欲一併衝撞被害人與加油機，而存有縱被害人因此喪命亦在所不顧之心態，主觀上已具容任構成要件實現之殺人不確定故意甚明。
(三)被告及辯護意旨雖以前詞置辯，但查：
1.被告及辯護意旨辯稱：被告係因打輸被害人乙○○，遂開車倒退後欲右彎迴轉離開加油站，因情急誤踩油門方衝撞加油機云云。惟依一般加油站配置，車輛自右側入口駛入加油道，離開時只須直接向前往左側出口離開即可，實際本件被告駕車撞倒加油機後，亦隨即往加油站左方出口處離去，此據證人謝成功於本院審理中證述明確（本院訴卷第66頁），並有前揭監視錄影翻拍照片 可佐 （偵二卷第142至143頁），被告若僅欲離去，何須倒車再向右迴轉？況被告與被害人發生扭打當時，被害人將被告推開後，已無進一步之攻擊動作，反係被告又再度走向被害人，經被害人察覺後再次將其推開等節，亦經本院勘驗上開監視器畫面顯示：「（04：34：22～04：34：28）B男（即被害人）往加油機旁椅子跑，A男（即被告）由後抓住B男脖子，將B男頭往下壓，B男起身後與A男拉扯，A男揮拳揍B男頭部，後兩人拉住對方互相拉扯。（
04：34：29～04：34：43）A男跌倒，B男衝向前欲拉A男，A男起身後，兩人拉扯至加油機處，B男有拉A男頭髮，A男拿加油槍，後兩人持續拉扯，B男將A男往後推，A男向後跌倒手仍拉住B男衣服，後A男起身（手仍拿著加油槍），兩人再次互相揮打，04：34：37A男有揮打B頭部動作，B男推A男，兩人持續扭打，後A男向後退離鏡頭畫面，B男舉手往前追也離開鏡頭畫面。（04：35：27～04：35：50）A男走回黑色轎車車頭處，B男於後方地上撿掉落之加油槍放回加油機後，走回加油機旁椅子處，在B男背對A男走向椅子處時，A男再次走向B男，B男轉身發現後伸手拉住A男，將A男往後推。
後A男後退離開鏡頭畫面。」等情明確（本院訴卷第25頁正反面），本件係被告先因細故欲毆打被害人，經被害人抵擋反擊後，雙方爭執原已告一段落，被告卻仍窮追不捨，其係一再主動挑釁之人，更未見有何必須驚慌逃離之情事。本件綜合證人證述及現場監視錄影，已堪認被告當時確係駕車衝撞被害人及加油機，業如前述，被告辯稱其係因驚慌欲逃離而誤踩油門云云，顯係飾卸之詞，不足憑信。
2.辯護意旨又為被告辯稱：若被告有意衝撞被害人，應該直接衝撞，被害人就無法閃避，且開車衝撞加油機會引起爆炸，被告也無法倖免，被告應不至如此云云。但被告微向右彎之衝撞角度，反適足證其係為一併衝撞被害人及加油機，而具殺人之不確定故意乙節，已經前述。再加油機若受衝撞而引發火災或爆炸，固可能波及被告，但被告斯時位於車內，受車體之保護，其受損害之可能與嚴重程度，顯然遠小於在場毫無防備之被害人等人，更遑論被告尚可逕行駕車離去。況被告於案發當時正處於情緒激憤之狀態，此觀諸其一度離去後，猶不肯善罷干休，又帶同多名男子前來毆打被害人等節可見一斑（詳後述公訴不受理部分），被告因情緒激動，遂不顧後果而駕車衝撞，亦非無由，辯護意旨執前詞稱被告並非有意衝撞被害人及加油機，自非可採。
(四)綜上，本案被告駕駛自小客車欲衝撞被害人，幸被害人即時閃避而未果，其殺人未遂之事證已臻明確，被告否認有殺人之犯意，並不足取，其殺人未遂犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告丁○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告對被害人所為已著手於殺人行為之實行，而未導致死亡結果之發生，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
(二)爰審酌被告僅因細故，與被害人並無深仇大恨，竟即駕車衝撞被害人，雖被害人幸運閃避，未受傷害，但已造成被害人心靈恐懼，有被害人陳訴狀乙紙在卷可參（本院訴卷第49頁），且被告其後仍不肯善罷，邀集不詳男子，又返回該加油站內，不顧員警阻止，毆打被害人，足見其犯後毫無悔意，被告之行止嚴重危害社會治安，堪稱惡形惡狀，應予嚴懲，兼衡被告國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（警一卷第7頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(三)又被告所駕駛之前揭自小客車，係被告之母林秀霞所有，此經被告供述在卷（偵二卷第4頁反面），並有車籍查詢結果乙紙附卷可查，該車並非被告所有之物，則依刑法第38條第3項規定，即不得沒收，併此敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○於上開時、地駕車衝撞被害人乙○○未果後，仍心有不甘，再撥打電話聯絡數名真實姓名年籍不詳之男子到場，接續徒手毆打被害人，致被害人最終受有右前額鈍挫傷併紅微腫、右上眼瞼瘀青及右眼球點狀出血、左後枕頭皮鈍挫傷泛紅、腦震盪、疑上腹鈍挫傷、右上臂挫傷併瘀青及擦傷、左前臂鈍挫傷併瘀青微腫之傷害，經到場員警將被告等人拉開，並將被害人拉至警車內躲避，被告等人始罷手，被害人因而倖免於難，因認被告此部分行為亦為前揭殺人未遂犯行之接續等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪或為告訴乃論之罪經撤回告訴者，即應就有罪部分於判決
主文諭知論處之罪刑，而就其他部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪或不受理之諭知即可，以符彈劾（訴訟）主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪或不受理之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪或不受理之諭知（最高法院99年度台上字第6288號判決、100年度台上字第4890號判決、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第29號研討結果可資參照）。
三、起訴意旨雖認被告上開徒手毆打被害人乙○○之行為，亦係前揭殺人未遂犯行之接續，惟查：
被告於上開時、地駕車衝撞被害人乙○○未果後（詳見前述有罪部分），一度離開現場，其後於同日凌晨4時40分許，復另邀集數名不詳成年男子再次返回永晉加油站，且不顧在場員警之阻止，徒手毆打被害人，致被害人最終受有右前額鈍挫傷併紅微腫、右上眼瞼瘀青及右眼球點狀出血、左後枕頭皮鈍挫傷泛紅、腦震盪、疑上腹鈍挫傷、右上臂挫傷併瘀青及擦傷、左前臂鈍挫傷併瘀青微腫之傷害等節，業經被告坦認不諱（本院訴卷第27頁反面），核與被害人乙○○於偵訊及本院審理中、暨證人甲○○於本院審理中證述之情節相符（偵二卷第71頁反面、本院訴卷第77頁、第90頁正反面），並有被害人之建佑醫院驗傷診斷證明書（警一卷第146頁）、案發當時之監視器影像光碟等存卷可查；前揭監視器影像光碟，並經本院勘驗無訛（本院訴卷第26頁正反面），上情固堪認定。但本件被告再次返回現場時，就其係徒手毆打被害人，並未使用其他致命武器等情觀之，此時被告主觀上應係基於另一傷害之犯意毆打被害人，而非接續先前殺人未遂之犯意，則此部分之行為與先前被告駕車衝撞被害人之殺人未遂行為，即屬犯意各別、行為互殊，而為另一獨立傷害犯行，與前揭有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係。起訴意旨認被告此部分之行為，係前揭殺人未遂犯行之接續，尚有未恰。又因被告此部分犯行係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，該罪依刑法第287條前段規定，須告訴乃論，本件被害人已於偵查中撤回告訴，有被害人乙○○102年8月26日刑事撤回告訴狀在卷可查（偵二卷第63頁），揆諸前揭說明，本院自應就此部分另為公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第271條第2項、第1項，判決如主文。
本案經檢察官張家芳到庭執行職務。
中華民國103年12月17日
刑事第一庭審判長法官蔡廣昇
法官李怡蓉法官洪韻婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月17日
書記官陳褘翎附表：
┌──────────────────────────────┐│丁○○於上開時、地駕車衝撞乙○○未果後，仍心有不甘，再撥打電││話聯絡數名真實姓名年籍不詳之男子到場，接續徒手毆打乙○○，致││乙○○最終受有右前額鈍挫傷併紅微腫、右上眼瞼瘀青及右眼球點狀││出血、左後枕頭皮鈍挫傷泛紅、腦震盪、疑上腹鈍挫傷、右上臂挫傷││併瘀青及擦傷、左前臂鈍挫傷併瘀青微腫之傷害，經到場員警將鄭玉││清等人拉開，並將乙○○拉至警車內躲避，丁○○等人始罷手， 莊漢 ││銘因而倖免於難。│││└──────────────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。