裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1209號刑事判決
裁判日期：民國111年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1209號上訴人即被告 黃國昇 義務辯護人 林尚瑜 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第386號中華民國110年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第1050號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知苯基乙基胺己酮、硝甲西泮（硝甲氮平）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣混合二種以上之第三級毒品以營利之犯意，於民國109年12月28日6時35分許，在通訊軟體微信「中南部冷飲交流」群組，以暱稱「☆（星星圖案）」（ID：Boss575277）刊登「營（飲料圖案）」、「營的可交流哦」等販毒訊息廣告，適員警發現上開兜售毒品咖啡包之訊息，於同日17時40分許，以微信通訊軟體與甲○○聯繫後，佯裝欲向其購買毒品，於同年月31日凌晨1時29分許，甲○○以其所持用之行動電話微信語音通話功能，與員警約定以每包新臺幣（下同）200元價格，販賣30包含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，並相約在臺中市○○區○○路0段000○0號前交易，同日凌晨2時許，甲○○攜帶外包裝為黑色雙箭頭形狀、內含混和第三級毒品苯基乙基胺己酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包共30包抵達前揭地點，進入由員警喬裝之毒品買家車內，向員警收取6000元，同時交付30包毒品咖啡包後，經警表明身分並當場逮捕而販賣未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包30包（驗前總淨重184.81公克，其中苯基乙基胺己酮驗前之總純質淨重為3.69公克）、如附表編號2所示之行動電話1支，因而查獲。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反，刑事訴訟法第346條定有明文。本案上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審之選任辯護人於本案原審宣判後，以被告之名義為被告提起上訴，有刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由狀在卷可參（本院卷第15頁、第25頁至第31頁），又依上開書狀內容顯係為被告之利益，且被告於本院審理時同意該上訴之意旨（本院卷第188頁），是原審辯護人為被告利益以被告之名義具狀提起本件上訴，自屬合法，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（本院卷第192頁）。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（本院卷第192頁），自應認均具有證據能力。
（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢、偵查中、羈押訊問、原審準備程序、審理時及本院審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢、偵查中、羈押訊問、原審準備程序、審理時及本院審理時所為之自白，均與事實相符，依法自得為證據。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問、準備程序、審理時及本院審理時均坦承不諱（偵卷第41頁至第48頁、第119頁至第121頁、第157頁至第159頁、聲羈字卷第18頁、原審卷第36頁、第87頁至第88頁、第134頁、本院卷第194頁），核與證人 林宇盛 於偵查中之證述情節（偵卷第143頁至第145頁）大致相符，並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、員警職務報告、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、查獲現場及扣案物品照片、暱稱「☆（星星圖案）」之個人頁面及員警與暱稱「☆」微信對話內容翻拍照片、內政部警政署刑事警察局110年2月23日刑鑑字第1100001722號鑑定書、員警職務報告（偵卷第69頁至第79頁、第83頁、第95頁至第102頁、第163頁）等附卷可稽，復有扣案如附表編號1至2所示之物可資佐證。
（二）被告主觀上有販賣毒品以營利之意圖：按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。查被告販賣第三級毒品之犯行係屬重罪，而被告與本案購買毒品之員警並非至親，復有約定金錢交易等情，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，此亦據被告於原審審理程序時自承販賣毒品咖啡包可賺取金錢等語明確（原審卷第134頁），被告主觀上確有營利之意圖甚明。
（三）刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案係因警方於執行網路巡邏勤務時，發現暱稱「☆（星星圖案）」（ID：0000000000）在通訊軟體微信「中南部冷飲交流」群組刊登「營（飲料圖案）」、「營的可交流哦」等販毒訊息廣告，員警乃佯裝毒品買家，於109年12月28日17時40分許，以微信與被告聯絡，佯裝欲向其購買毒品，於同年月31日凌晨1時29分許，以微信語音通話功能約定交易之時間、地點、數量後，再於約定之時間、地點，被告進入由員警喬裝之毒品買家車內，向員警收取6000元，並交付30包毒品咖啡包，經警表明身分並當場逮捕，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包30包，顯見被告原已具有意圖營利而販賣毒品之犯意，而前往約定之交易毒品地點，進行毒品交易，並為該喬裝買家之員警當場逮捕，足認被告實際上無法真正完成此次混合二種以上毒品之毒品咖啡包之買賣，應屬販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂無疑。
（四）綜上所述，足徵被告前揭自白與事實相符。本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑
（一）按苯基乙基胺己酮、硝甲西泮（硝甲氮平）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
（三）刑之加重減輕事由：
1.毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行，修正後該條第3項明定「犯前5條之罪(包括同條例第4條至第8條之罪)而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，參酌其修正理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言(如置於同一包裝)。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」，是依新修正本條例第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包30包經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果確含有第三級毒品苯基乙基胺己酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分，係同一包裝內摻雜調合有同一級別二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品，依新修正之本條例第9條第3項之規定，適用該級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。
2.被告前因：①施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以105年度簡字第699號判決判處有期徒刑4月確定；②違反藥事法案件，經彰化地院以106年度簡字第222號判決判處有期徒刑4月確定；③詐欺案件，經彰化地院以105年度訴字第1096號判決判處有期徒刑1年4月、1
年2月確定；④詐欺案件，經彰化地院以106年度訴字第123號判決判處有期徒刑1年4月確定；嗣第①②案經彰化地院以106年度聲字第861號裁定定應執行刑有期徒刑7月確定（甲案），第③④案經彰化地院以106年度聲字第753號裁定定應執行刑有期徒刑2年6月確定（乙案），甲、乙案接續執行，於108年5月1日縮刑期滿假釋出監，於108年11月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯，考量被告於前案有期徒刑執行完畢後，本應戒慎警惕，卻再為本案販賣第三級毒品犯行，足徵其對先前所受刑之執行欠缺感知、刑罰反應力薄弱，況本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），故本案被告應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
3.又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均自白販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，是就此部分之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
4.本案被告已著手為販賣行為之實行，因遭員警當場查獲而
不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
5.末按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減。刑法第70條、第71條第1項分別定有明文，是上開加重、減輕事由，依法應先加重後減輕，並分別遞加、遞減之。
五、維持原審判決駁回上訴部分之說明：
（一）原審因認被告上揭販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告之前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），其竟無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而為本案販賣第三級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告販賣混和二種以上第三級毒品咖啡包之對象單一，本案係販賣未遂等情；兼衡其自述高中肄業之教育智識程度，未婚，需撫養爺爺、母親，之前做工，經濟狀況還好之生活狀況（原審卷第136頁），犯後能坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑2年。同時以查扣案如附表編號2所示之手機，為被告所有、供作本案販賣毒品犯行聯繫所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；另扣案如附表編號1所示毒品咖啡包30包，經送鑑驗結果，確含有第三級毒品苯基乙基胺己酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽，為被告所有、本案販賣毒品之標的，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。經核原審認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告（含沒收）堪稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨略以：被告雖有販賣第三級毒品未遂，衡情並未達既遂程度，況交易量非鉅，亦非大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，再者究其立法目的，在遏止一般毒梟賺取暴利，戕害他人生命之情形，亦顯不相同，其對社會治安及國民健康之危害相較於長期大量販賣毒品之毒販犯意顯然較輕，而本案被告之行為雖有不當之處，應受法律相關之處罰，惟被告現已深知悔悟，並痛定反省，絕不會再犯，且被告高中肄業、職業藍領，對於法律違法意識薄弱，因而誤觸法網，並已知悉自己之行為確實有不當之處，深感悔意，於偵查過程中，對於犯行均坦承不諱，亦足見被告確實有悔改之心，且於本案偵辦過程亦相當配合檢警調查，犯後態度良好。再者，本件被告販賣之苯基乙基胺己酮、硝甲西泮（硝甲氮平）之第三級毒品咖啡包，販賣金額為每包200元、共30包毒品咖啡包未遂，所生危害尚非屬重大，且並未既遂，本身並無取得上開犯罪所得。末以，被告一經查獲隨即供出毒品來源為「成哥」，則本件被告於偵查中供出毒品來源，且於偵審過程中均相當配合調查，雖未能因此查獲，但就被告已盡力提供資訊部分，仍請求予以考量被告此次犯下本件犯行，深感後悔，當痛改前非，對社會治安尚非達罪無可赦之嚴重程度，若依法定最低刑度量刑，顯屬法重而情輕，是自客觀情狀及上訴人確具悔意以言，尚有可憫恕之處，是亦有依刑法第59條之規定，酌減其刑之空間，免生情輕法重之憾等語（本院卷第25頁至第31頁）。
（三）然查，①刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查，本案被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安。況毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就販賣第三級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型，被告本案所犯販賣混和二種以上第三級毒品未遂部分，經依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條規定遞加重其刑，再依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑後，可量處法定最低刑度為有期徒刑1年10月，難認此部分有情輕法重之情形，應無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用，原審判決亦已敘述綦詳，被告仍執此提起上訴，並無理由。②刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，且已詳細說明量處有期徒刑2年之理由，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，或與卷內資料未符而不足採信、或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，自難認為有理由。
（四）綜上，被告之上訴無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國111年1月20日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官陳慧珊法官田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳志德中華民國111年1月20日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：扣案物編號物品名稱數量備註沒收1毒品咖啡包30包含第三級毒品苯基乙基胺己酮、硝甲西泮（硝甲氮平）驗前總淨重184.81公克，其中苯基乙基胺己酮驗前之總純質淨重為3.69公克（原審109年度院安保字第365號扣押品清單）是2iPhone手機1支（原審110年度院保字第404號扣押物品清單）是