裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第2037號刑事判決
裁判日期：民國111年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第2037號上訴人即被告 葉正華 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2401號中華民國110年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第24522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、葉正華明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣。緣余○○因另案違反毒品危害防制條例案件經警查獲，余○○為配合警方查緝其毒品上手，乃於民國109年8月10日上午9時29分許，以通訊軟體微信暱稱「菜菜圃」與葉正華所持用如附表一編號2所示之Samsung廠牌行動電話(含SIM卡2張）之通訊軟體微信暱稱「好人」聯繫；葉正華即基於販賣第一級毒品以營利之犯意，與余○○聯繫毒品交易事宜，雙方約定由葉正華以新臺幣（下同）5,000元之價格，出售海洛因0.5公克予余○○施用，並在臺中市北區中清路1段與文心路3段之交岔路口附近見面交易。嗣葉正華於同日上午10時30分許，前往臺中市○區○○路0段000號前，向余○○收取5,000元之價金，並將海洛因1包放進余○○交付之檳榔袋內，欲交付余○○之際，旋為警當場逮捕而販賣未遂，並扣得如附表一所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。經查，證人余○○於警詢所為之陳述，上訴人即被告葉正華（下稱被告）及其辯護人於本院審理時爭執其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。查被告及其辯護人主張除上開證人余○○警詢之傳聞證據應予排除外，對於本案認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。
三、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦認有持用如附表一編號2所示之行動電話以通訊軟體微信與證人余○○聯繫，並於犯罪事實欄所示時間、地點與證人余○○見面，向證人余○○收取現金5,000元之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人余○○而未遂之犯行，辯稱：伊和余○○相約交易第一級毒品海洛因，只是要騙余○○出來，目的是向余○○索取欠伊的3,500元，到現場之後余○○將5,000元交給伊，伊說沒東西，因為余○○之前還欠星城星幣3,500元未還，余○○就說那差1,500伊先拿著，伊離開時就將自己要用的海洛因放到檳榔袋內云云。被告之辯護人則為被告置辯稱：余○○已經將錢交予被告，被告身上也不是完全沒有可供交付之毒品，卻未依之前毒品交易慣例一手交錢一手交貨，且被告也沒有將毒品交付予余○○，當日被告轉身準備騎乘機車要離開，可證被告當天並無將毒品交付予余○○之意，且余○○也證實被告到現場後第一時間是問之前的欠款能不能清償，可以印證被告當天到場係要誘騙余○○出來後拿取之前的欠款；且被告從與余○○見面後迄其準備騎車離開現場之前，始終沒有交付海洛因予余○○，被告確無販賣毒品之意思云云。經查：
㈠、被告有於前揭時間、地點，與證人余○○相約見面交易海洛因並收取現金5,000元，旋為警當場逮捕，並扣得如附表一所示之物等事實，業據被告於警詢、偵查時自承在卷（見偵卷第31至34頁、第188頁），核與證人余○○於偵查中及原審審理時證述之情節大致相符（見偵卷第177至178頁、原審卷第211至226頁），並有被告與證人余○○間通訊軟體微信之對話內容擷圖11張、與被告交易之現金照片、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及蒐證影像、查獲照片等在卷可佐（見偵卷第51至55頁、第81至83頁、第87至89頁、第95至101頁、第115至131頁），復有扣案如附表一所示之物、原審勘驗筆錄及勘驗畫面截圖12張（見原審卷第72至78頁、第83至87頁、第89至90頁）可資佐證；又扣案如附表一編號1所示之物，經送請鑑驗結果，確實為海洛因乙節，亦有衛生福利部草屯療養院109年8月21日草療鑑字第1090800254號鑑驗書及扣押物品照片（見偵卷第245頁、第247頁)等附卷可佐，是此部分事實，首堪認定。
㈡、據證人即購毒者余○○⒈於偵查時證述：109年8月5日有向警方提供行動電話內通訊軟體微信「好人」是海洛因的上手，109年8月4日出監之後有以微信跟被告聯絡，被告問為何這麼久沒有聯絡，打算把伊微信刪掉，伊跟被告說因為持有被收押，剛交保出來，被告就有提防伊，聯絡幾次被告都說沒貨，要的話要先匯錢，一直到9日時伊向被告說毒癮發作很難受，隔天早上去找被告，被告問大概要多少，伊說5個至10個，代表5,000元至10,000元的海洛因，被告說好，因為行動電話放在警方那邊，第2天早上去開機發現被告有留言，叫伊快點過來拿讚的，伊就再聯絡被告，以前都約在大雅思夢樂，這次被告改地方叫伊到中清路過文心路的路邊，伊坐警車過去，就先下車，警方在路口等，被告騎機車來，下車後伊先把錢交給被告，被告點完錢後看到伊手上有檳榔袋，叫伊先把檳榔袋給被告，被告說走到轉角再把毒品放到檳榔袋內再走回來交給伊，伊就在原地等，被告往機車方向走，就被警方壓制，當時發現被告已將海洛因放在檳榔袋內等語(見偵卷第177至178頁)；⒉於原審審理時結證稱：伊於9日11時26分有以行動電話之通訊軟體微信暱稱「菜菜圃」與被告微信暱稱「好人」通話2通，第1通伊有問被告說「現在方便嗎？」，被告回答說「目前沒有，要晚一點，明天就會有了」，然後說明天就可以過去，被告問大概幾個工人，伊跟被告說5個至10個，代表5,000元跟10,000元的海洛因，伊問被告說「是同樣地方嗎？」，被告說對，伊就掛掉。第2通伊說會再用1支新的微信號碼聯繫，請被告加伊好友，被告說好，後來沒加進去，被告於10日6時21分先以微信聯絡，但伊沒接到，顯示「對方已取消」，然後被告回訊息「好了」、「快點過來拿」、「讚的」，代表被告那邊有海洛因趕快過去拿，東西很好，於8時3分被告以微信聯絡，伊沒接到，顯示「對方已取消」，於9時9分伊以微信聯絡被告，通話時間1分54秒，內容是跟被告確定要過去，確認地點、金額，5個工人就是5,000元海洛因的意思，大概就是0.5公克左右1包，然後約在臺中市中清路過文心路口右邊路牌，掛掉電話後被告又以微信聯絡伊，通話時間27秒，跟伊確認確切地點，於10時伊又以微信聯絡被告，通話時間2分4秒，伊當時已經在警車上，這次打電話給被告說伊在半路了，本來被告要再改地點，伊叫被告不要再改地點，伊說臺中市不熟，被告說好，之後被告回訊息「多久會到」，最後於10時18分以微信聯絡被告，通話時間1分3秒，內容是伊已經到臺中市中清路過文心路右邊的永豐銀行旁邊的騎樓下，伊站在路邊等被告，被告騎一台重型機車過來跟伊見面，伊拿5,000元給被告，被告看到伊手上有檳榔，叫伊請被告吃檳榔，被告說等一下會把海洛因放在檳榔袋裡面，然後叫伊到永豐銀行轉角處等被告，被告要在轉角處將海洛因交給伊，後來被告去騎機車的時候警方就上前查被告。伊沒有因為玩遊戲而跟被告借錢，跟被告碰面時被告有說「你那2,000元」，伊回被告說「下次」等語(見原審卷第219頁、第224至226頁)；經核證人余○○於偵查中及原審審理時所證述此次向被告購買海洛因之過程前後均相一致，並無明顯矛盾與瑕疵，亦與卷附之被告與證人余○○間通訊軟體微信之對話內容相符(見偵卷第81至83頁)，且證人余○○係以證人身分具結作證，誠無甘冒刑法偽證重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之必要，足證證人余○○前開一致之證述情節，應堪採信。
㈢、據證人即臺中市政府警察局大甲分局警員張○○於原審審理時結證稱：余○○於109年8月10日到分局說被告已經回覆微信訊息，因為余○○表示已與被告談好要買5,000元，所以伊先準備5,000元給余○○當作購毒的資金，伊與余○○一同駕車到約定的地點，由余○○跟被告交易，伊在附近佯裝打電話，看到余○○有交錢給被告，並看到被告一直比向前方的角落，余○○事後說被告叫余○○去該處拿毒品，伊等到認為已經交易完畢，被告去牽機車的時候，就上前攔查。伊當場查扣被告手上檳榔袋裡面之海洛因1包、鐵製香菸盒內之海洛因1包、不明粉末1包。偵卷第17至18頁職務報告中當時聯繫內容「余」是余○○，「好人」是被告葉正華，這些聯繫內容由余○○講的部分伊有聽到，因為都在伊旁邊，但是被告在電話中的內容伊就沒聽到，而是由余○○轉述等語（見原審卷第201頁至204頁、第207至209頁)。衡情證人張○○身為警務人員，理當應知須依法執行公權力，若無故入人於罪，有受刑事訴追及處罰之可能，且於原審審理時以證人身分具結作證，誠無冒刑法偽證重罪之風險，虛構而設詞誣陷被告之必要。又勾稽證人張○○前開證述情節，核與證人余○○前揭證述情節大致相符，益足佐證證人余○○之上開證述，與事實相符而堪採信。
㈣、綜觀被告與證人余○○間通訊軟體微信之對話內容、證人余○○及張○○之證述內容，可認證人余○○於109年8月9日先行以通訊軟體微信聯繫被告欲購買5,000元海洛因，但被告稱「目前沒有，要晚一點明天才有」，於翌日即10日，被告以通訊軟體微信撥打電話予證人余○○，然證人余○○未接聽，被告便傳送訊息「好了」、「快點過來拿」、「讚的」，嗣被告與證人余○○於上開時間、地點見面，證人余○○交付5,000元價金予被告，被告要求證人余○○將其所有之檳榔袋交付予被告，並告稱會將海洛因放置於檳榔袋內，且被告嗣後亦確有將海洛因放置於證人余○○所交付之檳榔袋內，而隨即遭埋伏在現場之警方查獲，並扣得如附表一編號1所示之海洛因毒品，堪認被告確有於通訊軟體微信之對話中與證人余○○達成買賣5,000元海洛因之合意，始會攜帶上開海洛因前往交易甚明，是被告上開著手販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
㈤、被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查，證人余○○於原審審理時證述當時尚欠被告2,000元等語（見原審卷第218頁），核與被告所稱之欠款3,500元並不一致，且觀諸被告與證人余○○間通訊軟體微信之對話內容，證人余○○早於109年8月9日先行以通訊軟體微信致電被告，倘被告確僅係欲將證人余○○誘騙出來以取回先前之欠款，則於109年8月9日當日即可以此為由誘騙證人余○○見面以索討欠款，何需向證人余○○詐稱「目前沒貨，明天就會有了」等語；況倘被告與證人余○○見面時，被告確係為向證人余○○表明欲取回所積欠之3,500元，則證人余○○自知所持有之5,000元係警方所交付欲佯向被告購買毒品之款項，豈有將5,000元全數交付被告以清償自己欠款之理，甚且交付超過所欠之款項；又被告與證人余○○彼此間確有買賣海洛因毒品之合意，否則被告豈會於翌日攜帶海洛因赴約，復於現場將海洛因取出裝入證人余○○所交付之檳榔袋內，而與原放置於鐵製香菸盒內之海洛因分開放置，徒增其持有毒品犯行曝光及遭警察查緝之風險，且被告倘僅係索討欠款3,500元，又豈會向證人 余證甫 收取5,000元而未立即將差額1,500元返還予證人余○○，反將所攜帶之部分海洛因放置於證人余○○所交付之檳榔袋內；而海洛因屬中樞神經抑制劑，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，被告卻將海洛因置放於檳榔塑膠夾鏈袋內，極易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，核與一般存放毒品方式迥異，亦與被告遭查獲如附表二編號1供己施用之海洛因存放方式不同，顯見被告確實係為將證人余○○所購買之海洛因交付予證人余○○，始以置放在證人余○○所交付之檳榔袋內之方式交付甚明；至被告嗣因遭警查獲而未及將檳榔袋內之海洛因交予證人余○○，而未有交付海洛因之事實，然尚難以此遽認被告無與證人余○○進行毒品交易之意，從而被告及其辯護人前揭辯稱，均不足憑採。
㈥、被告又辯稱：那時伊轉身要走時，檳榔是放在伊褲子的口袋裡，檳榔袋是開的，伊就隨手將海洛因放進口袋，所以海洛因才會在檳榔袋內云云，然扣案如附表一編號1所示之海洛因，係被告遭警方壓制在地上時，從被告貼地的臉部與地板間取出，而如附表一編號2及如附表二編號1至4所示之物品則係由警方從被告牛仔褲口袋中搜查出來，業經原審當庭勘驗案發當時上開蒐證錄影畫面無訛，並有原審勘驗筆錄及勘驗畫面截圖7張等在卷可參（見原審卷第74至76頁、第86至87頁、第89至90頁)，核與被告於警詢時供稱在被告手上檳榔袋內查扣海洛因1包等情相符（見偵卷第31頁），足認如附表一編號1所示裝在檳榔袋內的海洛因1包，係被告刻意放入，核與證人余○○證述案發時被告表示會將海洛因放置在檳榔袋內等語相符，堪認該檳榔袋內之海洛因確係被告用以與證人余○○交易之毒品無訛；被告前揭辯稱，顯悖於實情，委無足採。
㈦、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告販賣海洛因之犯行，既有收取金錢及欲交付毒品之行為，而被告與購買毒品之證人余○○並非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣海洛因時，確有從中賺取價差或量差之營利意圖甚明。
㈧、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，證人余○○係配合員警偵查而佯裝購毒者與被告聯繫購毒事宜，被告係與證人余○○合意應允交易條件，始攜帶毒品前往約定之交易地點，又員警目的雖係在於誘捕販賣毒品之被告，惟被告既係持用通訊軟體微信暱稱「好人」與證人余○○洽談本件毒品交易，足認其主觀上原已具有意圖營利而販賣海洛因毒品之犯意，並非因員警引誘始為販毒之行為，此與陷害教唆係因他人引誘或教唆始萌生販賣毒品犯意等情形，迥不相侔；而警方係以誘捕之方式予以查緝被告，並非對於原不具犯罪故意之人挑唆、引誘其犯罪，自非不法之偵查作為；然員警之目的既然在誘使被告出面予以緝捕，不可能使證人余○○真正與被告完成毒品交易行為，且證人余○○亦無購買毒品之真意，又被告在警員埋伏監視之下遭逮捕，實際上亦未完成此次毒品交易，核係因誘捕偵查而止於販賣第一級毒品未遂。
㈨、綜上，本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告已著手於販賣第一級毒品行為之實行，惟佯裝買家之證人余○○自始並無向被告購毒之真意，且被告在警員埋伏監視下遭到逮捕，而未生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之(最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第6342號判決意旨參照)。再販賣第一級毒品係法定刑為「死刑、無期徒刑」之罪，別無其他自由刑，罪刑至為嚴峻，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。本案被告販賣第一級毒品之犯行固應非難，惟其所販賣之毒品海洛因數量並非甚多、對象僅1人，且經警誘捕查獲，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，只因一時貪念，致罹重典，若概以上開法定最低本刑論處，經依刑法第25條第2項減輕其刑，仍為有期徒刑15年，不免過苛，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，爰就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
三、駁回上訴維持原判決之理由：
㈠、原審依毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、刑法第11條、第25條第2項、第59條等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告未思以正途謀生，明知海洛因係法律所列管之第一級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益而恣意販賣第一級毒品，毒害他人，且否認販賣第一級毒品未遂犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及其自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（見原審卷第232頁）等一切情狀，量處有期徒刑7年10月；並就沒收部分敘明：⒈扣案如附表一編號1所示之物，經送驗檢出第一級毒品海洛因成分，有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書可佐，且係被告與證人余○○交易之海洛因，此據證人余○○及證人張○○證述明確(見本院卷第226頁、第208至209頁)，而其外包裝袋與所包裝之海洛因，難以完全析離，亦無析離之實益與必要，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。扣案如附表一編號2所示之Samsung行動電話(含SIM卡2張)1支，係被告聯絡本案販賣第一級毒品海洛因之用，此經被告供明在卷（見原審卷第229頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。⒉至被告本案販賣第一級毒品未遂之犯行，固曾向購毒者余○○收取本案如附表一編號3所示5,000元價金，惟倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。而該5,000元業由大甲分局承辦人員製據代保管領回，此有臺中市政府警察局大甲分局偵查隊代保管條領據、扣押物品目錄表存卷（見偵卷第21至22頁、第101頁）可按，稽以此部分係以誘捕偵查之辦案技巧，由余○○配合警方佯裝買家，在前揭交易時、地，將上開款項交與被告收受，該款項係供調查證據使用之工具，並非販毒之對價，揆諸上開說明，自不得宣告沒收或追徵其價額。⒊另扣案如附表二編號1至2所示之物，分係供被告自己施用之毒品及沾有毒品之健康食品，扣案如附表編號3至5所示之物，均與本案犯罪無關連性，此據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第229頁），復無其他證據足證該等物品與本案犯罪有關，爰不於本案宣告沒收銷燬或沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告提起上訴，猶謂其主觀上並無販賣毒品之意而執陳詞否認犯罪，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原判決已說明依據被告、證人等之供述證據及卷存之非供述證據等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，因而認定被告涉犯販賣第一級毒品未遂罪之犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，復經本院補充說明如上，自難指為違法不當。是被告仍執前詞提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國111年1月20日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李妍嬅中華民國111年1月20日附表一編號物品名稱及數量備註1裝在檳榔袋內的海洛因1包送驗檢品編號B0000000（編號1）之白色粉末1包，檢出結果為第一級毒品海洛因（Heroin），送驗淨重0.3671公克、驗餘淨重0.3586公克。【見衛生福利部草屯療養院109年8月21日草療鑑字第1090800254號鑑驗書（偵卷第227頁）】2Samsung白色智慧型手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含SIM卡2張）被告聯絡販本案販賣第一級毒品所用之物。3新臺幣5千元業經大甲分局承辦人員製據代保管領回附表二編號扣案物品名稱備註1裝在鐵製香煙盒內海洛因1包與本案犯罪無關。2淡綠色粉末1包與本案犯罪無關。3勺子4支與本案犯罪無關。4Samsung粉紅色智慧型手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）與本案犯罪無關。5空檳榔塑膠袋1個（印有金老爺檳榔字樣）與本案犯罪無關。