裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第386號刑事判決
裁判日期：民國110年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第386號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃國昇選任辯護人陳立婕律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1050號），本院判決如下：
主文黃國昇販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至2所示之物，沒收。
犯罪事實
一、黃國昇明知苯基乙基胺己酮、硝甲西泮（硝甲氮平）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣混合二種以上之第三級毒品以營利之犯意，於民國109年12月28日6時35分許，在通訊軟體微信「中南部冷飲交流」群組，以暱稱「☆（星星圖案）」（
ID：Boss575277）刊登「營（飲料圖案）」、「營的可交流哦」等販毒訊息廣告，適員警發現上開兜售毒品咖啡包之訊息，於同日17時40分許，以微信與黃國昇聯繫後，佯裝欲向其購買毒品，於同年月31日凌晨1時29分許，黃國昇以其所持用之行動電話微信語音通話功能，與員警約定以每包新臺幣（下同）200元代價，購買30包含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，並約於臺中市○○區○○路0段000○0號地點交易，同日凌晨2時許，黃國昇攜帶外包裝為黑色雙箭頭形狀、內含混和第三級毒品苯基乙基胺己酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包共30包抵達前揭地點，進入由員警喬裝之毒品買家車內，向員警收取6000元，並交付30包毒品咖啡包，經警表明身分並當場逮捕而販賣未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包30包（驗前總淨重184.81公克，其中苯基乙基胺己酮驗前之總純質淨重為3.69公克）、如附表編號2所示之行動電話1支，因而查獲。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下列所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4規定之傳聞證據，業經本院於審理程序時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告黃國昇及辯護人均表示對於證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第88至90、13
0至132頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。又本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第
158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備及審理程序時均坦承不諱（見偵卷第41至48、119至121、15
7至159頁、聲羈字卷第18頁、本院卷第36、87至88、134頁），核與證人 林宇盛 於偵訊時證述之情節（見偵卷第143至145頁）大致相符，並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、員警職務報告、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、查獲現場及扣案物品照片、暱稱「☆（星星圖案）」之個人頁面及員警與暱稱「☆」微信對話內容翻拍照片、內政部警政署刑事警察局110年2月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、員警職務報告（見偵卷第69至79、83、95至102、163頁）等在卷可稽，復有扣案如附表編號1至2所示之物可資佐證。
(二)被告主觀上有販賣毒品以營利之意圖：
1、按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。
2、查被告販賣第三級毒品之犯行係屬重罪，而被告與本案購買毒品之員警並非至親，復有約定金錢交易等情，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，此亦據被告於本院審理程序時自承其每次販賣毒品咖啡包可賺取1500元等語明確（見本院卷第134頁），被告主觀上確有營利之意圖甚明。
(三)綜上所述，足徵被告前揭自白均與事實相符。本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按苯基乙基胺己酮、硝甲西泮（硝甲氮平）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，禁止非法販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依同條例第9條第3項規定，加重其刑。被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
二、被告前因：①施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以105年度簡字第699號判決判處有期徒刑4月確定；②違反藥事法案件，經彰化地院以106年度簡字第222號判決判處有期徒刑4月確定；③詐欺案件，經彰化地院以
105年度訴字第1096號判決判處有期徒刑1年4月、1年2月確定；④詐欺案件，經彰化地院以106年度訴字第123號判決判處有期徒刑1年4月確定；嗣第①②案經彰化地院以
106年度聲字第861號裁定定應執行刑有期徒刑7月確定（甲案），第③④案經彰化地院以106年度聲字第753號裁定定應執行刑有期徒刑2年6月確定（乙案），甲、乙案接續執行，於108年5月1日縮刑期滿假釋出監，於108年11月14日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項規定之累犯，考量被告於前案有期徒刑執行完畢後，本應戒慎警惕，惟其卻對先前所受刑之執行欠缺感知，而再為本案販賣第三級毒品犯行，足徵其對先前所受刑之執行欠缺感知、刑罰反應力薄弱，並審酌被告本案犯行所顯現之惡性程度，爰參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依法先加重後遞減輕之。
四、末按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安。且毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，縱無其他減刑規定，就販賣第三級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型，被告本案所犯販賣混和二種以上第三級毒品未遂部分，經依毒品危害防制條例第9條第3項、刑法第47條規定加重，再依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑後，可量處法定最低刑度為有期徒刑1年10月，難認此部分有情輕法重之情形，尚難再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，尚難准許，附此敘明。
五、爰審酌被告之前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），其竟無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而為本案販賣第三級毒品犯行，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，被告販賣混和二種以上第三級毒品咖啡包之對象單一，本案係販賣未遂等情；兼衡其自述高中肄業之教育智識程度，未婚，需撫養爺爺、母親，之前做工，經濟狀況還好之生活狀況（見本院卷第136頁），犯後能坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。而修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，既係特別法規定，應優先於刑法第38條第2項規定之適用。
二、次按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例（指修正前，以下同）第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第
三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台上字第3733號判決意旨參照）。
三、查扣案如附表編號2所示之手機（本院110年度院保字第40
4號），為被告所有、供作本案販賣毒品犯行聯繫所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
四、次查扣案如附表編號1所示毒品咖啡包30包，經送鑑驗結果，確含有第三級毒品苯基乙基胺己酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分，有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可稽，為被告所有、本案販賣毒品之標的，參照前開說明，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。檢察官起訴書記載請求依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬等語，容有誤會，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。
中華民國110年5月6日
刑事第十三庭審判長法官陳鈴香
法官彭國能法官陳怡珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳韻聆中華民國110年5月6日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：扣案物┌──┬───────┬──┬─────────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│備註│沒收│├──┼───────┼──┼─────────────┼──┤│1│毒品咖啡包│30包│含第三級毒品苯基乙基胺己酮│是│││││、硝甲西泮（硝甲氮平）││││││驗前總淨重184.81公克，其中││││││苯基乙基胺己酮驗前之總純質││││││淨重為3.69公克││││││本院109年度院安保字第365號││││││扣押品清單││├──┼───────┼──┼─────────────┼──┤│2│iPhone手機│1支│本院110年度院保字第404號扣│是│││││押物品清單││└──┴───────┴──┴─────────────┴──┘