臺灣高等法院臺中分院110年度上易字第927號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上易字第927號刑事判決

裁判日期：民國111年01月20日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上易字第927號上訴人即被告 賴柏辰 選任辯護人 李進建 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣彰化地方法院110年度易字第411號中華民國110年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第4087號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○自民國109年3月間起，在位於彰化縣○○鄉○○路000巷0號經營「便當家族」選物販賣機（即俗稱夾娃娃機）店，其明知選物販賣機為對價取物，不得提供客人以取得之商品兌換現金，竟基於意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及與不特定人賭博財物之犯意，在其所經營之上開公眾得出入之店內，擺放非屬電子遊戲機然已更改遊戲方式之選物販賣機二代35台及彈珠檯3台作為賭博之器具，與前來把玩之不特定賭客賭博財物，其賭博方式為賭客每次投入選物販賣機或彈珠檯新臺幣（下同）10元至30元不等之硬幣，再操縱機器手臂以磁吸或夾取選物販賣機機台內之REMAX記憶卡蛋型禮品、寶藏便當或地圖便當至高點後落入下方彈力網隨機彈跳至取物洞口，彈珠檯則將彈珠打入亮燈處獲取彩票，賭客所贏得之物品或彩票可兌換現金（蛋型禮品及寶藏便當可兌換1200元，地圖便當可兌換600元，彩票每張可兌換10元），賭客如未獲得機台內物品或未將彈珠打入亮燈處，則所投入之硬幣均歸入現場之機台內。甲○○並自109年11月間起，僱用與其有犯意聯絡之 張志群 （涉犯賭博罪嫌部分，業經檢察官依職權為不起訴處分）在現場擔任補貨收貨及兌換現金工作，甲○○並無償提供如附表編號20之選物販賣機予張志群經營（另將附表編號28、23、29、30之選物販賣機，以每月租金1500元或3500元之價格，出租予張志群或不知情之 賴冠穎 、 林宏霖 經營），甲○○即以上開兌換現金方式吸引賭客上門把玩，藉此牟利。嗣於110年2月8日凌晨0時50分許，經警持搜索票前往上址執行搜索，當場扣得為賭博器具之如附表編號1至38所示機台（含IC板共38片，其中選物販賣機35台，彈珠檯3台）暨各該機台內之財物及賭資、如附表編號39所示現場監視器主機、螢幕及滑鼠1組。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審判範圍及證據能力：
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）係就原判決關於賭博部分提起上訴（見本院卷第9、73、98頁），雖被告被訴違反電子遊戲場業管理條例部分，檢察官認與前開賭博部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，然因原判決就有關係之違反電子遊戲場業管理條例部分係諭知無罪，依前揭規定，違反電子遊戲場業管理條例部分並未視同已上訴，不在本案審判範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及其辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力或無意見（見本院卷第74至76、99至101頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
三、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告固坦認其為上開「便當家族」選物販賣機店之經營者，及扣案之機具均為其所有，並自109年11月間僱用張志群等情，惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：我沒有提供賭博，彈珠台的彩票只能換商品飲料，娃娃機是張志群自己的個人行為，我沒有僱用張志群云云。辯護人則辯護稱：①本案被告原來是與太太做爌肉飯，在隔壁跟廠商進娃娃機做投資行為，是業外收入，警方搜索時，隔壁娃娃機店規模甚至比被告多了一、二十台的娃娃機，經營模式一模一樣，警方查扣被告的娃娃機，卻將隔壁的娃娃機責付店家自行管理，沒有法律上或事實上的原因；②向操作娃娃機夾到商品之人購回商品，不能認定經營娃娃機台就是賭博行為、沒有娛樂性，消費者是否要對賭、以小搏大的心態，被告不知道，消費者的心態商家無法猜測，應該尊重，商品夾到後商家買回，不能認定就是賭博，且實務上也有消費者去夾娃娃之後，將夾到的商品放到群組把它拍賣掉，不能以消費者回賣給被告，就認定這個場域是在賭博；③本案查緝時，被告沒有在現場，附表編號20、28機台，張志群是向被告承租，因為張志群在現場管理，所以被告將第20號機台給張志群並未收取費用，張志群不是被僱用的，且現場只有張志群的機台夾到商品可以換現金，雖然證人 王詳汶 把玩的附表編號10機台，張志群有讓他換現金，但依張志群所述，被告沒有指示張志群為此行為；④附表編號20、28機台內的錢都有2萬元至3萬元，遠比其他扣案機台內的錢多，王詳汶把玩的附表編號10機台錢也很多，但除附表編號10、20、28外之機台內的錢都非常稀少，賴冠穎的附表編號29、30機台內的錢還比被告的機台還要多，且附表編號23、29、30機台事實上管理處分者是賴冠穎、林宏霖，原審判決賴冠穎、林宏霖無罪，為何推論所有機台都是被告提供賭博而應被全部沒收；⑤附表編號1至35為娃娃機，不能用員警秘錄器錄到彈珠台的彩票可以換現金乙事，就推論附表編號1至35的娃娃機都是被告用供賭博的機具云云。經查：
一、員警於110年2月8日凌晨0時50分許，持搜索票前往被告所經營之位於彰化縣○○鄉○○路000巷0號「便當家族」選物販賣機店搜索，當場查獲賭客 黃茂銓 、王詳汶把玩選物販賣機後以取得之商品向現場管理人員張志群兌換現金，並扣得如附表編號1至38所示機台（含IC板共38片，其中選物販賣機35台，彈珠檯3台）暨各該機台內之財物及賭資、如附表編號39所示現場監視器主機、螢幕及滑鼠1組等情，業據證人即共犯張志群、證人黃茂銓、證人王詳汶於警詢時均證述明確（見偵4087卷第35至40、41至45、47至51頁），並有110年2月8日、同年月19日及同年月24日之員警職務報告書（見偵2604卷第12頁；偵4087卷第9至11、13頁）、搜索票（見偵4087卷第105至107頁；偵2604卷第24至25頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據【受執行人：張志群、被告、林宏霖、賴冠穎】（見偵4087卷第109至127、221至239頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據【受執行人：張志群】（見偵2604卷第26至29、30至33頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據【受執行人：王詳汶】（見偵2604卷第34至37頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據【受執行人：黃茂銓】（見偵2604卷第38至41頁）、員警密錄器蒐證對話譯文（見偵4087卷第139至140頁）、現場扣案物照片（見偵4087卷第141至180、243至262頁）、現場蒐證照片（見偵4087卷第181至187頁）在卷可憑，復有如附表編號1至38所示之物扣案可佐，堪信屬實。
二、被告及辯護人雖以前詞辯解及辯護。惟查：㈠證人黃茂銓①於警詢時證稱：「我於110年2月8日0時許至娃
娃機台店（彰化縣○○鄉○○路000巷0號）夾娃娃，因為已經有先夾到三個便當拿給現場負責人（即張志群）換現金3600元，後來我就拿換來的錢繼續再玩，我就打中一個蛋拿進去小房間給當時身穿灰色長袖的現場負責人，他就在小房間内拿給我1200元後，我就走來繼續玩，後來現場負責人就把我夾到的蛋再拿回來放在原機台内，當時在旁邊有一名便衣警察看到過程後，就過來請我跟我朋友王詳汶先不要離開，然後警方就拿搜索票給現場負責人看，並過來問我剛剛拿打中的蛋做何事，我就告訴警察說我有進去把打中的蛋還給現場負責人換1200元，警察就請我跟我朋友王詳汶到派出所配合調查。」、「我今天來玩娃娃機台而已，……商品內容物是便當或是蛋，我大約花費現金2000元。」、「（問：你夾取商品後為何不將商品帶回家？如何得知夾獲商品能兌換新臺幣？向何人兌換？）因為我當場賣回給現場負責人換得現金，我之前有來玩過也換過錢所以知道，我都跟這個灰色長袖的現場負責人兌換的。」、「（問：經你觀看警方此次逮捕之張志群是否就是你所稱將蛋或便當換成新臺幣之現場負責人？）是。」、「我知道店內有很多台擺放蛋跟便當的彈跳網娃娃機台夾到後都可以跟現場負責人換錢，地圖便當是換600元，寶藏便當是換1200元，我今天是遊玩照片内有放編號20的娃娃機台，上面還有現場負責人剛放回的蛋」、「（問：你所遊玩之娃娃機台是否每次投幣都能出貨？遊玩方式為何？）不一定，用磁吸的方式將蛋吸起來，到高點後掉落至下方彈力網用隨機方向彈跳之方式彈跳，運氣好的話跳入檯面的洞就中獎出貨了，寶藏便當的話就是用夾到高點後掉落至下方彈力網用隨機方向彈跳之方式彈跳，運氣好的話跳入檯面的洞就中獎出貨了。」等語（見偵4087卷第41至44頁）；②於原審證稱：我當天夾到的東西都拿來跟張志群換現金，不同的機台夾到物品都可以換現金等語（見原審卷第122、127頁）。
㈡證人王詳汶①於警詢中證稱：「我於110年2月8日0時許至娃娃
機台店(彰化縣○○鄉○○路000巷0號）夾娃娃，因為已經有先夾到5個便當拿給現場負責人換現金6000元，我就不玩了，我就等我朋友黃茂銓看他玩，後來黃茂銓就打中一個蛋拿進去小房間給當時身穿灰色長袖的現場負責人，黃茂銓就去小房間内換1200元出來後，後來現場負責人就把我夾到的蛋再拿回來放在原機台内，當時在旁邊有一名便衣警察看到過程後，就過來請我跟我朋友黃茂銓先不要離開，然後警方就拿搜索票給現場負責人看，並過來問黃茂銓話，後來警方也有問我今天有無遊玩機台及換取新臺幣，我有告知警方我有換5顆，警察就請我跟我朋友黃茂銓到派出所配合調查。」、「我今天來玩娃娃機台而已，全部都是彈跳台，我打的機台商品内容物都是蛋，我大約花費現金4000元許（詳細金額我忘記了）。」、「（問：你夾取商品後為何不將商品帶回家？如何得知夾獲商品能兌換新臺幣？向何人兌換？）因為我當場賣回給現場負責人換回新臺幣，我之前有來玩過3、4次也換過錢所以知道，我都跟這個灰色長袖的現場負責人兌換的」、「（問：經你觀看警方此次逮捕之張志群是否就是你所稱將蛋或便當換成新臺幣之現場負責人？）是。」、「（問：你此次將夾獲的商品兌換新臺幣，金額為何？）我將蛋拿去跟現場負責人張志群換現金是6OOO元。」、「我知道店內有很多台擺放蛋跟便當的彈跳網娃娃機台夾到後都可以跟現場負責人換錢，地圖便當是換600元，寶藏便當是換1200元，我今天是玩照片內編號10的娃娃機台。」、「（問：你所遊玩之娃娃機台是否每次投幣都能出貨？遊玩方式為何？）不一定，用磁吸的方式將蛋吸起來，到高點後掉落至下方彈力網用隨機方向彈跳之方式彈跳，運氣好的話跳入檯面的洞就中獎出貨了，寶藏便當的話就是用夾到高點後掉落至下方彈力網用隨機方向彈跳之方式彈跳，運氣好的話跳入檯面的洞就中獎出貨了。」等語（見偵4087卷卷第47至50頁）；②於原審證稱：我當天玩的是編號10的娃娃機台，夾到後有跟張志群換現金，之前去過那間娃娃機店，聽其他人說店裡便當可以換錢，我玩過3、4次，不是同一機台，夾到的東西有拿來換錢等語（見原審卷第131至132頁）。
㈢證人 蕭淳鴻 於警詢證稱：「我當時在玩大台的彈珠台，大概
遊玩200至300元，中了大概5張（彩票）」、「我只知道1張彩票可以跟灰色長袖的現場負責人（指張志群）換10元，但需要集滿5張才可以換」、「因為我之前在這邊玩過，看過別人換過才知道」、「我知道裡面夾到便當或蛋都可以換錢，便當好像是1200元，另一種便當好像是600元，蛋就是換便當」、「我有夾中過便當10次內，我有跟那個灰色長袖的人換過好幾次」、「我有夾中蛋過，蛋就放到上面的盒子內自行取一個便當，再將便當拿去辦公室找灰色長袖的負責人交換現金1200元」、「彩票都是拿進去小房間給張志群，張志群就會拿現金給我」等語（見偵4087卷第53至56頁）。
㈣證人 黃翎豪 於警詢證稱：「我只知道1張彩票可以跟穿灰色長
袖的現場負責人（指張志群）交換10元」、「因為我之前在這邊玩過，我看過別人彩票換10元才知道」等語（見偵4087卷第57至59頁）。
㈤證人 曾天平 於警詢證稱：「我當時有遊玩1台彈跳台，我如果
夾出可以換機台上便當1個，該便當可以賣回給場主，現在換物品之人是遭警方上銬那位（指張志群）」、「我只知道1個便當可以換1200元」等語（見偵4087卷第61至62頁）。
㈥證人 林筱洹 於警詢證稱：「我只知道1張彩票可以跟灰色長袖
的現場負責人（指張志群）換10元，但需要集滿5張才可以換」、「因為我之前在這邊玩過，我跟朋友一起玩有換過5張50元」、「彩票都是拿進去小房間給張志群，張志群就會拿現金給我們，但是之前我們來玩都是朋友去換的」等語（見偵4087卷第65至67頁）。
㈦核證人即在場把玩機台之黃茂銓、王詳汶、蕭淳鴻、黃翎豪
、曾天平及林筱洹等人之前揭證詞，均互核相符，堪信屬實。依上開證人之證述，足證把玩該店內機台（包括選物販賣機及彈珠檯）所取得之商品或彩票均可兌換現金，得兌換現金之機台並不僅限於被告無償提供予張志群收益（附表編號20）之機台及張志群與賴冠穎、林宏霖向被告承租收益（附表編號23、28、29、30）之機台。而證人即共犯張志群雖證稱：黃茂銓、王詳汶都是玩被告給伊使用的機台，一開始他們來的時候並沒有換現金，是伊希望他們繼續打該機台才跟他們講可以換現金，店內夾娃娃機夾到的東西不可以換現金，被告並未授權伊讓客人兌換現金云云（見偵4087卷第38頁；原審卷第114至117頁）。被告及辯護人亦據此辯解及辯護稱：兌換現金是張志群的個人行為，與被告無關云云。然查：⒈由前揭證人黃茂銓、王詳汶、蕭淳鴻、黃翎豪、曾天平及林
筱洹之證述可知，前揭證人均一致證稱到店消費之客人把玩現場機台所取得之商品或彩票，俱可向現場人員換取現金，並未限定以附表編號20（被告無償提供張志群收益）、附表編號28（被告以較便宜租金出租給張志群收益）、附表編號
23、29、30（被告出租給賴冠穎、林宏霖收益）之機台為限，是證人張志群證述情節，顯與前揭證人之證述不符，已難採信。又依查獲當天在現場有兌換現金之證人王詳汶所述，其當天在現場係把玩附表編號10之機台，並以把玩該機台所取得之商品兌換現金6000元，及證人蕭淳鴻、黃翎豪及林筱洹所述其等係把玩彈珠檯等情，更可見證人張志群證述僅被告無償提供予其收益（附表編號20）及其向被告承租收益（附表編號28）之機台可以兌換現金云云，顯與事實不符，不足採信。
⒉本案擺放機台之店面係被告所承租，店內之機台（包括選物
販賣機及彈珠檯），都是被告所購入所有，被告為該店之經營者，該店為24小時經營，張志群係受雇於被告，被告交由張志群管理該店晚間營業，被告沒有另外給付薪資給張志群，僅無償提供附表編號20機台給張志群經營，及以較便宜的租金（即月租金1500元）出租附表編號28機台給張志群經營等情，業據被告供述（見偵4087卷第16至20頁）及證人張志群證述（見偵4087卷第36、38頁；原審卷第112至114頁）明確。酌以把玩該店內機台（包括選物販賣機及彈珠檯）所取得之商品或彩票均可兌換現金，得兌換現金之機台並不僅限於被告無償提供予張志群收益（附表編號20）之機台及張志群與賴冠穎、林宏霖向被告承租收益（附表編號23、28、29、30）之機台乙節，業經查獲當天在該店把玩機台之客人即證人黃茂銓、王詳汶、蕭淳鴻、黃翎豪、曾天平及林筱洹等人證述明確，堪可認定，有如前述。衡情，若無該店經營者即被告之授意，僅受雇看顧該店之員工張志群豈會擔負風險任意幫到店消費之客人就把玩機台（包括選物販賣機及彈珠檯）所取得之商品或彩票兌換現金，更可見證人張志群所述，有悖常情，難認屬實。
⒊員警 許宏祥 於本案搜索前之110年1月28日及翌日曾前往現場
蒐證，被告與員警許宏祥於110年1月28日12時許之對話內容中，被告曾稱「剛剛有一個打到1000多張彩票的，大概20分鐘前走的，彩票可以換寶藏1200這個你知道吼，阿你如果不要寶藏可以退給業務換錢回來」、「其實這一張如果沒有要換商品就是一張10元」等語，此有搜證錄音譯文（見偵4087卷第139頁）在卷可憑，復經證人即員警許宏祥於原審證述明確（見原審卷第238至239頁）。酌以依員警於110年1月29日至現場蒐證之照片顯示：①被告於當天晚間9時33、34分許，在該店把玩彈珠檯後，曾持彩票10張向張志群兌換現金（見偵4087卷第183至185頁）；②現場另一名賭客於當天晚間9時36分許，在該店把玩選物販賣機後，持把玩機台取得之蛋型禮品向張志群兌換現金（見偵4087卷第185至186頁）；③員警許宏祥喬裝一般民眾至現場蒐證把玩彈珠檯後，持彩票向張志群兌換現金時，被告全程在場（見偵4087卷第186至187頁）等情，上情復據證人許宏祥於原審證述明確（見原審卷第240頁）。由上開員警蒐證過程及內容更可證實，本案現場查扣之機台，均為可供作為賭具與賭客對賭，且被告顯然知情並委由張志群代為管理，是被告與張志群間具有賭博之犯意聯絡及行為分擔，應可認定。被告辯解及辯護人意旨謂：兌換現金是張志群的個人行為，與被告無關云云，事後顯係卸責之詞，不足採信。
㈧辯護意旨雖質疑消費者取得夾娃娃機內之物品，將其回賣換
現金，及彈珠檯贏得之彩票，除換取等值之商品外，若換成等值之現金，不等同賭博行為云云。然依被告所述，店內的機台都是被告做修改的（見偵4087卷第19頁），且本案之機台於把玩後，得以上開方式兌換金錢，業如前述，顯已非供客人暫時娛樂或消磨時間，而係以小額押注誘使賭客拚搏機台內之商品，以兌換高額之現金，極易使人沉迷於以小搏大、以投機之方式獲取財物，非屬暫時之娛樂，堪認現場擺放如附表所示之全部機台均係屬賭博機具，實屬甚明。是辯護人就此部分辯護意旨，尚非可採。
㈨辯護意旨雖質疑附表編號20、23、28、29、30之機台，分別
是被告無償提供張志群收益或出租給張志群、賴冠穎及林宏霖收益，且原審判決賴冠穎、林宏霖均無罪，為何推論所有機台都是被告提供賭博云云。然本案之機台均屬當場之賭博機具，擺放機台之店面係被告所承租，店內之機台（包括選物販賣機及彈珠檯）都是被告所購入所有，被告為該店之經營者，張志群僅係受雇於被告管理該店，有如前述，且被告提供附表編號20、23、28、29、30之機台予張志群、賴冠穎及林宏霖，或係收取租金，或係作為僱請張志群管理本案機台之報酬，均為有牟利之意圖而提供賭博場所及上開賭博機具，則被告就附表編號20、23、28、29、30之機台部分，自亦應負責。是辯護人就此部分辯護意旨，亦非可採。
三、綜上所述，被告辯解及辯護意旨均非可採，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，自應依法論科。
參、論罪說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第266條第1項於111年1月12日修正公布，並於同年月14日生效施行，普通賭博罪之法定刑，於修正前規定為「處3萬元以下罰金」，於修正後則規定為「處5萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前刑法第266條第1項規定。
二、次按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。
三、核被告所為，係犯修正前刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博罪、刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。
四、被告與張志群間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
五、另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念）。本案被告提供上開公眾得出入之場所，聚集不特定賭客與以前揭機具賭博，藉此牟利，迄於本案查獲為止，其多次賭博行為，本質上具有反覆性，於刑法評價上，均應認係集合多次犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。
六、被告以一行為同時觸犯在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
肆、上訴駁回之說明：
一、原審經審判結果，以被告上開罪證明確，適用刑法第266條第1項前段（修正前）、第2項（修正前）、第268條、第28條、第55條等規定，並審酌被告理應深知賭博係害人害己之不法行為，竟貪圖不法利益，藉由擺設非屬電子遊戲機充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，不僅破壞社會秩序及善良風氣匪淺，亦助長國人投機僥倖心理，所為實不足取，且被告於犯後未能坦承犯行，態度尚非良好，並衡酌被告擺設之機具數量、經營之期間、賭博之金額尚非龐大，及被告自陳為高職畢業之智識程度，擔任工廠作業員，薪資狀況，已婚，育有1名未成年子女，現與配偶、子女同住在岳母家，每月生活費用支出情形，另有信用卡卡債等生活及家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為以1000元折算1日，及宣告沒收扣案如附表編號1至38所示之物。核原審認事用法及證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，其量刑尚稱妥適，沒收亦與法有據（詳後述），並無違誤，應予維持。
二、至於被告行為後，刑法第266條於111年1月12日修正公布，並於同年月14日生效施行，有如前述，原審就論罪法條雖未及比較新舊法，惟不影響本案論罪法律之適用；又此次修正，將該法條原本第2項之沒收規定，移列至第4項，並增列「當場賭博之彩券」為犯該罪應予沒收之物，原審就沒收部分（引用修正前第2項），未及引用修正後第4項規定，亦不影響本案沒收之認定，均於本案判決結果無影響，由本院逕予補充說明新舊法比較及沒收適用裁判時法之規定（詳如前述論罪欄之說明、後述沒收之說明），併此敘明。
三、被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，尚非可採，業如前述，其上訴為無理由，自應予駁回。
伍、沒收與否之說明：
一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本案被告行為後，刑法第266條關於沒收之規定，業於111年1月12日修正公布，並於同年月14日生效施行，此次修正，將原本第2項之沒收規定，移列至第4項，並增列「當場賭博之彩券」亦不問屬於犯人與否，沒收之。
二、次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項分別定有明文。而刑法第266條第4項規定（修正前為第2項），當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，自應優先適用。查扣案如附表編號1至38所示機台（含IC板共38片）及從上開機台內取出之商品、硬幣，分別為當場賭博之器具及賭檯上之賭資、財物，均應依刑法第266條第4項規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
三、至於：①本案除上開機台內取出之硬幣，因屬賭檯上之賭資而應依前述規定沒收者外，未能查悉被告於經營期間是否有獲利，綜觀全卷並無積極證據足認被告有因本案犯行獲取所得，自無應依第38條之1規定諭知沒收及追徵犯罪所得之問題；②扣案如附表編號39所示之監視器主機、螢幕及滑鼠，均為常見之保全設備，核與本案賭博犯行無直接關係，自無從併予宣告沒收，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官房宜洵提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年1月20日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官邱鼎文法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林姿妤中華民國111年1月20日
附表：（新臺幣）編號扣案物品及數量1編號1－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③賭資（均為硬幣，以下均同）490元2編號2－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③賭資24230元3編號3－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③賭資4510元4編號4－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架1個③賭資11810元5編號5－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③賭資6300元6編號6－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③賭資14850元7編號7－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②地圖便當快速三合一鋁合金充電線2個8編號8－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②地圖便當快速三合一鋁合金充電線2個③賭資1300元9編號9－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③賭資14640元10編號10－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③賭資20400元11編號11－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②地圖便當快速三合一鋁合金充電線2個③賭資6580元12編號12－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③賭資2340元13編號13－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②地圖便當快速三合一鋁合金充電線1個③賭資1390元14編號14－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②地圖便當快速三合一鋁合金充電線2個③賭資12490元15編號15－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③REMAX記憶卡（蛋）2個④賭資670元16編號16－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③WK耳機2個④賭資4960元17編號17－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②地圖便當快速三合一鋁合金充電線2個③REMAX記憶卡（蛋）2個④賭資2460元18編號18－選物販賣機Ⅱ代1台內含：IC板1片19編號19－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③賭資6440元20編號20－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③REMAX記憶卡（蛋）2個④賭資28770元21編號21－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③REMAX記憶卡（蛋）2個④賭資3970元22編號22－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③車伴侶車充1個④賭資2040元23編號23－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②地圖便當快速三合一鋁合金充電線2個③REMAX記憶卡（蛋）2個④賭資380元24編號24－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③WK耳機1個④賭資420元25編號25－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③REMAXUSB記憶卡（蛋）2個④賭資4560元26編號26－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架3個③賭資100元27編號27－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③REMAX記憶卡（蛋）2個28編號28－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架4個③REMAX記憶卡（蛋）3個④賭資34970元29編號29－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②地圖便當快速三合一鋁合金充電線2個③REMAX記憶卡（蛋）2個④賭資8870元30編號30－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③REMAX記憶卡（蛋）2個④賭資9400元31編號31－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③REMAXUSB記憶卡（蛋）2個④賭資3130元32編號32－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②REMAXUSB記憶卡（蛋）2個③賭資2700元33編號33－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②地圖便當快速三合一鋁合金充電線4個③賭資1680元34編號34－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架2個③賭資9900元35編號35－選物販賣機Ⅱ代1台內含：①IC板1片②寶藏便當四合一真無線藍芽耳機無線充電盤行動電源立體腳架1個③賭資160元36編號36－排排小將2彈珠檯1台內含：①IC板1片②賭資23110元37編號37－CHICOMALO鼠來寶彈珠檯1台內含：①IC板1片②賭資600元38編號38－CHICOMALO鼠來寶彈珠檯1台內含：①IC板1片②賭資430元39監視器主機、螢幕、滑鼠1組