臺灣高等法院95年度上訴字第3888號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3888號刑事判決

裁判日期：民國95年12月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3888號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第551號，中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第1295號），提起上訴，及檢察官移送併辦(同署95年度偵字第1562號、1622號)，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，於民國九十四年十二月廿八日因無繼續施用傾向釋放出所，並由檢察官於94年12月22日以94年度毒偵緝字第157號及94年度毒偵字第3174號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於反覆施用第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自95年6月10日起，至同年6月底止，在基隆市深澳坑友人 蔡惠貞 住處等地，以注射或將毒品摻入香煙內之方式，施用第一級毒品海洛因多次，約三、五天一次。分別於(一)、於95年6月14日21時
50分許，經警於基隆市○○區○○街○○○巷○號1樓友人 賴居萬 住處查獲；(二)、95年6月20日10時50分許，在基隆市○○路○○○號署立基隆醫院5樓518號蔡惠貞病房內查獲；(三)、95年7月1日21時45分許，在台北縣○○鎮○○路○○巷○號友人 許國陞 住處查獲，經警採尿送驗而查知上情。
二、案經台北縣警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
一、前揭事實，業據被告於本院審理時供承不諱，且其三次經警查獲所採尿液，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告二件、昭信科技顧問股份有限公司檢驗報告一紙在卷可稽，核與被告自白相符，是本案被告有連續施用第一級毒品之事証明確，犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用毒品，時間緊接，構成要件無異，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，並依法加重其刑。公訴人雖僅起訴被告於95年6月20日下午1時38分許採尿前24小時內時，施用海洛因一次之犯行，而未及於其餘之犯行，然未起訴部分既與上開起訴部分為連續犯之裁判上一罪關係，應為原起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟(一)、被告除起訴部分之犯行外，另有於事實欄一(一)、(三)所載時、地，因施用第一級毒品海洛因為警查獲，原審未及審酌，自有未洽：
(二)、原判決認被告施用第一級毒品至95年7月10日，係依被告於原審準備程序中之自白，惟此一自白並無其他佐證，足認與事實相符，自乏依據；(三)、所謂「集合犯」是指法定構成要件當中，已經包含了反覆實施行為的特性，施用毒品，自構成要件觀之，尚不具此一特性，則在連續犯廢除前，自應依連續犯論處為宜。被告上訴，請求從輕量刑，惟施用第一級毒品之法定刑為六月以上有期徒刑之罪，原判決僅量處有期徒刑六月，已屬最輕，上訴自無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，不思振作，卻一再耽迷毒品，逃避現實，且三度為警查獲。惟其有老母及幼子待照顧及其犯後態度等一切情狀，量處如主文之刑。至扣案之毒品及施用工具，係分別為賴居萬、蔡惠貞、許國陞所有，為其等施用毒品案件之證物，應於其等所涉毒品案件諭知沒收，本件不另諭知沒收，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項規定，刑法第2條第1項前段，修正前第56條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年12月27日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國95年12月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。