裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年聲字第774號刑事裁定
裁判日期：民國103年07月17日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定103年度聲字第774號聲明異議人即受刑人 楊慶祥 選任辯護人 林石猛 律師
李衣婷 律師上列聲明異議人即受刑人因妨害風化案件，對於台灣高雄地方法院檢察署檢察官之指揮執行（台灣高雄地方法院檢察署103年執字第7496號）聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、本件異議意旨略以：㈠緣聲明異議人（下稱異議人）係鈞院103年上訴字第64號、
第65號刑事判決妨害風化案件所宣告之被告，依該判決主文諭知：「甲○○幫助犯 圖利容留 性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又幫助犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又幫助犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」該案確定後，經台灣高雄地方法院檢察署於103年5月19日以103年執字第7496號執行命令，命被告於同年6月6日至地檢署報到。執行檢察官並命不准受刑人易科罰金或易服社會勞動，惟並未敘明不得易科罰金或易服社會勞動之具體理由，受刑人認執行檢察官之執行實有不當，為此，依刑事訴訟法第484條之規定聲明異議，請求撒銷上開執行處分，並准予易科罰金或易服社會勞動。
㈡由刑法第41條之修正趨勢可知，刑事政策之目的在避免短期
自由刑，故若判決主文已載明「得易科罰金」，則除具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之情形外，原則上執行時即應准予易科罰金，對於易科罰金之審查不宜過苛。執行檢察官依刑法第41條第1項但書「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之規定，更應作成「合義務性之裁量」，以求個案分配正義之實現：
⒈按「（第1項）犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑
之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。…（第4項）前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。……（第8項）第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，刑法第41條定有明文。
⒉自刑法第41條歷次修法沿革：「一、本條易科罰金之規定
即含對於短期刑期改以他種方式代替之精神，一則避免受刑人於獄中感染惡習再度危害社會、二則可疏解當前獄滿為患之困境。」（民國90年1月10日）、「一、按易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，現行規定除『犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪』、『而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告』外，尚須具有『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之情形，似嫌過苛，爰刪除『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之限制。至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第一項但書之規定，審酌受刑人是否具有『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序』等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請，更符合易科罰金制度之意旨。」（民國94年2月2日）、「五、司法院於九十八年六月十九日作成釋字第六六二號解釋。解釋文謂『中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，，應自解釋公布之日起失其效力。』現行第八項關於數罪併罰，數宣告刑均得易服社會勞動，而定應執行之刑逾六月者，不得易服社會勞動之規定，雖未在該解釋範圍內，惟解釋所持理由亦同樣存在於易服社會勞動。爰修正第八項規定，以符合釋字第六六二號解釋意旨。數罪併罰之數罪均得易科罰金者，其應執行之刑雖逾六月，亦有第一項規定之適用。數罪併罰之數罪均得易服社會勞動者，其應執行之刑雖逾六月，亦得聲請易服社會勞動，有第二項至第四項及第七項規定之適用。」（民國98年12月30日），可知易科罰金制度意旨即在於防止短期自由刑之流弊，俾符合憲法第23條所揭示之比例原則，故對於易科罰金之審查本不宜過苛。執行時除因具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之例外情形，原則上即應准予易科罰金。
⒊至於刑法第41條第1項但書所規定「難收矯正之效」及「
難以維持法秩序」，乃係立法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁量權限。對此，檢察官應考量各受刑人犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、受刑人犯後態度、前科紀錄，施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素而為合義務性之裁量，據以為得否准予易科罰金之決定。而該處分除應附明具體理由，更應遵守「正當法律程序」等憲法上之原理原則，具體落實上：①檢察官於裁量前，應給予受刑人或其他利害關係人陳述意見之機會（參行政程序法10
2條：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條之規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定」之規定）；②陳述意見後，檢察官行使上開裁量權，必須具備事實上之基礎及法律上之依據，該事實上之基礎及法律上之依據，合稱為處分之理由，且依明確性原則之要求（參行政程序法第
5條規定：「行政行為之內容應明確」），對於不利益受刑人，或受刑人請求敘明理由時，檢察官均有明示理由之義務；③檢察官應將決定及其理由並救濟之方式告知受刑人（參行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，並參照同法第95條第2項、第96條等規定）。
⒋基上所陳，本件執行檢察官於作成否准易科罰金及易服社
會勞動之處分前，未予受刑人陳述意見之機會，且作成之否准處分亦未述明理由，顯屬瑕疵之決定，並已嚴重侵害受刑人所應享有憲法上正當程序保障之權利。
㈢查受刑人甲○○所涉犯之刑法妨害風化罪本身即存在諸多疑
慮，是否有必要由國家以刑罰手段介入，不無疑義。若自國家監督管理及保護人民權利之目的出發，亦難謂易科罰金或易服社會勞動有何「難收矯正之效或難以維持法秩序」之情形：
⒈按司法院大法官會議解釋第666號解釋文及理由書宣示罰
娼不罰嫖牴觸平等原則違憲後，立法院於100年11月4日修正社會秩序維護法第80條、第81條及第91條之1表示在性交易專區從事性交易及媒合性交易工作者均不罰，即係體認到性交易工作者及媒合性交易工作者受憲法保障之職業自由。是以，司法權基於制衡立法、行政兩權的憲政功能，及發揮保障人權的功能，在尊重性交易工作者及媒合性交易工作者之職業選擇自由下，宜審慎行使刑罰權，避免「娼嫖俱罰，媒合者重罰」之結果。
⒉對此，我國已有諸多實務工作者（律師、法官）、學者、
大法官、社論陸續撰文表示國家應以積極作為保障性交易工作者（含媒合者）之工作權，主張「性交易除罪化」，有主張「這種純粹個人性自主的私家事，到底傷了什麼風，敗了什麼俗？人性本色，誰又有資格為這檔事定品級、分善惡？」（ 李建良 ，人性尊嚴，台灣法學雜誌第189期，聲證3)，及「中央大學英美語文學系教授 何春蕤 進一步指出，成年人基於協商合意發生性行為，法律不應干涉，她認為大法官必須明確要求『廢除』罰娼不罰嫖的法條。何春蕤強調，娼不該罰，嫖不該罰，第三者也不該罰。第三者指的是從性交易裡獲益的其他人士。何春蕤說，罰娼不罰嫖只會引來更多問題，譬如，執法人員素質良莠不齊，警察『先姦再罰』或『白嫖』案件時有所聞。」及桃園地院98年簡上字第840號刑事判決理由亦提及：「本院以為，除涉及強制行為或為保護兒童及未成年人之權益考量（如刑法第231條之1、第232條及第233條）外，成年人基於其『性自主權』所為之工作選擇，即使以性交或猥褻為交易手段之工作，亦係其個人生活方式及求取生存的選擇自由，不論是否犧牲其自身利益，祇要未製造其他法益之侵害，國家實無以刑罰手段介入之理由，尤有甚者，國家動輒以刑罰化或甚至重刑化來思考並解決社會上的難題，不僅無法有效達到管制目的，於事無補，並且很難通過憲法比例原則之檢驗。當然，國家對此等性交易之行為，可為適當且必要之行政上管理及管制，尚無疑問，附此敘明。須再強調者，國家無正當之理由，將大量應屬行政處罰層次的行為，或者尚難認有法益受侵害之行為，均賦予刑罰之效果，不僅不能徹底解決各項不法行為，並且無端製造更多犯罪行為及犯罪人，更不當地誤導人民對於刑罰的迷信，也突顯國家對於人民重罰輕教的心態」，倘仍執意以上述「娼嫖俱罰，媒合者重罰」之處罰方式繼續擠壓弱勢、侵害人權，恐將衍生更多社會問題。
⒊再者，臺灣以往各地方都有公娼制度，目前還有合法成立
的公娼11間，而各地方的公娼收費標準甚至屬於地方議會的自治事項。對此， 陳新民 大法官在釋字第666號解釋協同意見書即指出：「如此一來是否認定：嫖客必須支付公娼接客費，此雖然違反善良風俗，但又是必須維持公共利益所需？」。相對於本件終局確定判決認定為媒合工作者之受刑人，所從事之工作（容留性交易工作者與支付對價者）與國家直接設置公娼制度，二者豈有不同？令人不禁質疑國家「只准州官放火，不准百姓點燈」之霸道。
⒋縱自國家監督管理及保護人民權利之目的以觀，而認為國
家有以刑罰手段介入之必要，然動輒採取侵害人民權利甚鉅之自由刑手段，顯與前開「性交易除罪化」之意旨背道而馳，故在我國現行刑法尚未配合修正之前提下，應選擇以易科罰金或易服社會勞動此等較輕微之手段即已足。此觀本件二審法院將受刑人各犯罪事實之宣告刑由柒月改判為伍月並得易科罰金，亦顯示法官應係有意將受刑人各犯罪事實之處刑降低至六月以下而使其得易科罰金。更有甚者，本件其他「正犯」皆得易科罰金，惟獨受刑人僅處於「幫助犯」之地位，卻不得易科罰金或易服社會勞動，顯有輕重失衡之嫌，不免令人質疑檢察官之公正性，檢察官對此亦未附明具體理由，該處分顯有瑕疵。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按，刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為
5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之，此係立法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁量權限。故受刑人得否依本規定易科罰金，係屬檢察官之職權，非謂一經判決宣告得易科罰金之標準，檢察官即應為易科罰金之處分。是以，檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准易科罰金而執行徒刑；此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用裁量權限，自不得任意指摘為違法，此觀諸刑事訴訟法第457條第1項前段「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」之規定即明（最高法院98年台抗字第718號、98年台抗字第477號、98年台抗字第102號刑事裁定意旨參照）。又刑法第41條第1項及刑事訴訟法第457條等規定，得易科罰金之案件，法院判決所諭知者，僅係如易科罰金之折算標準，至於執行時，應否准許易科罰金，應由執行檢察官考量各別受刑人犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、受刑人犯後態度、前科紀錄，施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，衡量是否難收矯正之效或難以維持法秩序等，為合義務性之裁量與判斷，據以為得否准予易科罰金之決定，準此以觀，所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定之法律概念，乃立法者藉以賦予執行檢察官得依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，審酌應否准予易科罰金之裁量權。故檢察官此項裁量權之行使，僅於發生裁量瑕疵之情況時，法院始有介入審查之必要。
三、經查：㈠本件異議人即受刑人甲○○因妨害風化案件，所犯幫助圖利
容留性交罪共三罪，經本院於103年4月3日以103年度上訴字第64、65號各判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定在案，有本院上開刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮執行上開有期徒刑
1年，執行檢察官審酌異議人所犯各罪之情節，認係犯幫助圖利容留性交罪，所犯為數罪併罰，有3罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，認本件異議人所犯上開各罪，均為累犯，罪質重大，認不執行上開所定應執行之刑，難以維持法秩序，乃依刑法第41條第1項但書規定不准易科罰金，以上事實，已經本院向臺灣高雄地方法院檢察署調取該署103年度執字第7496號執行卷宗，核閱該卷宗內所附執行檢察官批示之103年度執字第7496號刑事執行案件異議人易科罰金案件初核表及得易服社會勞動案件審查表等確認無訛。
㈡次查異議人為堡帝商旅之負責人，明知 吳志健 與 蘇建財 2人
係基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為，而媒介、容留以營利，而向其受讓或承租部分旅館房間，仍分別基於幫助犯意，分別3次將其部分旅館房間讓渡或出租予吳志健、蘇建財供其等為圖利容留性交行為，幫助他人媒介、容留成年女子與他人為性交、猥褻以牟利，助長淫風，破壞社會良善風氣，惡性非輕。又查異議人於96年間因犯圖利容留性交罪，共二罪，經原審以97年訴字第1355號各判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑6月，於98年8月19日易科罰金執行完畢。復於同年9月6日，因犯圖利容留性交罪，經檢察官提起公訴，經原審於99年4月5日以98年審簡字第5774號判處有期徒刑5月確定，又於同年9月24日易科罰金執行完畢，以上各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。由上觀之，異議人先後3次犯圖利容留性交罪，前2案雖均經准予易科罰金，仍不知悔改，再犯本案3罪，足見本件異議人犯罪之手段可議，其主觀惡性、犯罪情節、所生危害及破壞法秩序等方面，均屬重大，堪認本件確有不執行上開所定應執行之刑，難以維持法秩序甚明。本件執行檢察官既已斟酌異議人所犯上開各罪之罪質、犯罪情狀、所生危害、法秩序之破壞等，認為異議人係累犯，如不入監執行難以維持法秩序，核檢察官就法律所賦與指揮刑罰執行之職權，對本件異議人所犯上開各罪所定之執行刑不准易科罰金之裁量及判斷，尚難謂有何逾越法律授權、專斷、違反平等及比例原則等濫用權力之情事或有何裁量瑕疵之情形。
㈢至於，司法院大法官會議釋字第662號解釋文，乃係針對94
年2月2日修正公布之刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，認此與憲法第23條規定有違，並與該院釋字第366號解釋意旨不符，應自該解釋文公布之日起失其效力。使數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑雖逾6個月者，法院仍得依同條第1項前段諭知易科罰金之折算標準，惟上開解釋並未拘束執行檢察官於執行時，仍得依同條第1項但書所規定，決定是否准予易科罰金之裁量權限。本件聲明異議意旨援引釋字第66
2號解釋意旨，指摘本件執行檢察官所為不准易科罰金之裁量決定，有不當及濫用之違法云云，見解容有誤解，而不可採。
㈣綜上所述，本件執行檢察官所為不准易科罰金之裁量決定，
屬於適法及合義務性之裁量，其執行之指揮並無不當，聲明異議意旨以上揭情詞及論述，提起本件聲明異議，請求撤銷檢察官不准易科罰金之執行指揮命令，均非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中華民國103年7月17日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年7月17日
書記官彭筱瑗