裁判字號：臺灣彰化地方法院90年簡上字第203號民事判決
裁判日期：民國92年03月12日
裁判案由：排除侵害
台灣彰化地方法院民事判決九十年度簡上字第二○三號
上訴人甲○○被上訴人 施志強 右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十八日本院彰化簡易庭第一審判決（九十年度彰續簡字第二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將打入坐落彰化市○○段第一九八地號上建號一三七三即彰化市○○路○段○○○號建物右側樑柱及牆壁之「壁虎」除去，並回復該樑柱及牆壁之原狀。
二、陳述：除與原判決記載者相同，茲引用外，另補稱：系爭建物被釘入「壁虎」（即膨脹螺栓），被上訴人並不爭執，且依鈞院八十七年度簡上字第一一九號案件囑託台灣區營造工程工業同業公會鑑定，亦為屬實，依上開鑑定結果，除去壁虎及回復原狀乃可行，並無困難，亦有說明除去方式，該壁虎長達六公分，難謂對系爭牆面無影響，系爭建物在被上訴人之建物未興建之前均完好，是被上訴人建屋之後才發生問題，當然是被上訴人所造成，原審認對上訴人所有之系爭建物無影響，難謂公允，又兩造並無共同壁之約定，共同壁合約書不是原告之母親所訂立，其上印章亦非其母親所有，契約書是偽造的，因其母親不識字，其兄弟 李俊彥 視力不好，眼睛看不見，因此習慣上契約都是由原告出面訂立，上訴人無容忍被上訴人使用之義務。
三、證據：爰用原審之證據方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載者相同，茲引用外，另補稱：共同壁合約書係其前手 林河嶽 與上訴人之母所訂立，其向前手買受房屋時前手將合約書交給伊，簽約當時兩造均尚年幼，依常理上訴人不可能參與訂約，鑑定結果稱不會損害到建築結構，因其對建築不了解，房屋均交由承包商及建築師承造，並經彰化縣政府核准施工，但因為上訴人一再提起訴訟，致其房屋至目前為止仍無法取得完工證明，上訴人房屋已屬舊建物，本身就會產生龜裂。
三、證據：爰用原審之證據方法。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度簡上字第一一九號回復原狀等事件卷宗。理由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人為坐落彰化市○○段第一九八地號土地上建號一三七三即門牌號碼彰化市○○路○段○○○號建物之所有權人，而被上訴人未經上訴人之同意，竟擅自於上開建物右側樑柱及牆壁上鑽孔打入「壁虎」，為此依民法第七百六十七條規定提起本件訴訟，並於上訴審主張：依八十七年度簡上字第一一九號案件囑託台灣區營造工程工業同業工會鑑定結果，亦認除去壁虎及回復原狀乃可行，並無困難，亦有說明除去方式，該壁虎長達六公分，難謂對系爭牆面無影響，上訴人之建物是在被上訴人之建物興建後始發生問題，又兩造並無共同壁之約定，共同壁合約書不是原告之母親所訂立，其上印章亦非其母親所有，該契約書係偽造的，上訴人無容忍被上訴人使用之義務等情。被上訴人則以：上訴人所有權之行使並未受到妨害，因鑑定結果壁虎不會損害到建物結構，其請求無理由，又共同壁合約書係其前手林河嶽與上訴人之母所訂立，其向前手買受房屋時前手將合約書交給伊，其對建築不了解，房屋均交由承包商及建築師承造，並經彰化縣政府核准施工，但因為上訴人一再提起訴訟，致其房屋至目前為止仍無法取得完工證明，上訴人房屋已屬舊建物，本身就會產生龜裂等語，以資為辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。查本件上訴人起訴主張其為坐落彰化市○○段第一九八地號上建號一三七三即門牌號碼彰化市○○路○段○○○號二層樓加強磚造建物之所有權人，與上訴人前開土地相毗鄰坐落同地段一九七地號土地則為被上訴人所有，被上訴人在其所有之一九七地號土地上興建五層樓鋼筋混凝土樓建物時，於上訴人所有之前開建物牆壁上鑽孔打入「壁虎」等情，業據其提出建築改良物所有權狀為證，並經調取本院八十七年度簡上字第一一九號回復原狀等事件卷宗所附臺灣區營造工程工業同業公會之鑑定報告核閱屬實，復為被上訴人所不爭執，是上訴人此部份之主張堪信為真。又上訴人主張被上訴人釘入之壁虎對其建物之牆面及樑柱造成影響，該壁虎經鑑定係可除去並無困難，被上訴人房屋興建以前上訴人之系爭建物均屬完好云云，固舉上開臺灣區營造工程工業同業公會八十六年九月十八日鑑定報告為證，惟依鑑定報告所載：「鑑定結果：⒈因相對人（即被上訴人）房屋緊鄰聲請人（即上訴人）房屋而建，在一、二樓部分採用鋼筋混凝土構築，為組立模板所需，使用聲請人之牆面作為模板固定及拴緊之用，即相對人使用聲請人之現成牆面作為另面模板，並於牆面上預鑽導孔作為膨脹螺栓（俗稱壁虎）固定之用，而膨脹螺栓之使用在於提供另面模板固定及栓緊支撐之用，以防止模板在澆灌混凝土時不致發生爆模，此一作法亦為此類構築經常使用之一種方法，此點亦可由聲請人所提供相片中，聲請人所有之牆面之外側有預鑽之導孔及磚牆上存有混凝土漿液而知。⒉因目前標的物（即上訴人建物）外牆業已無法觀察，故尚難查得壁虎之位置及數量，但依工程慣例及聲請人所提供之相片判斷，壁虎之分佈區域當以磚牆部分為主要，樑柱部分因使用三面模板而較無使用隔鄰結構物提供支撐之必要。⒊依現有狀況要除去壁虎之方法為敲除相對人現有牆面再做拔除，但是否合理不無疑問，鑑定人以為較可行之替代方案為就聲請人已釘有壁虎之牆面敲除重砌較屬合理，其相關費用為十四萬二千三百二十四元。建議與結論：⒈本件相對人因以鋼筋混凝土構築與隔鄰相接之牆壁，為應施工之需要及圖方便，未經聲請人同意，即以膨脹螺栓（俗稱壁虎）固定於標的物左側砌磚牆面，做為本身鋼筋混凝土牆面模板夾緊固定之用，該膨脹螺栓依判斷仍應存留在標的物（指上訴人之建物）牆壁之內。⒉標的物本身屬加強磚造結構，磚牆本身在結構上僅具隔間功能，並不屬於本體結構，亦不致於影響結構體之安危，因此標的物並不至於因膨脹螺栓（指壁虎）之存在，而有危險之虞。⒊鑑定人本專業職能，謹就該牆面之敲除重砌費用做出估價，至於拆除重砌期間所可能造成之生活起居不便相關費用，則請審判長裁奪」，是依上開鑑定內容所示，壁虎係釘於上訴人系爭房屋左側磚牆內，樑柱部分則無，該牆壁內壁虎之存在不致使上訴人之建物結構體發生危險，果如真要拔除壁虎，則建議拆除上訴人建物中釘有壁虎之磚牆後再予重砌，此費用為十四萬二千三百二十四元，且拆除重砌期間可能造成上訴人之生活起居不便；再上訴人之房屋一樓地坪有不均勻沉陷之情況，致使室內壁面產生裂縫，係因鄰地（即訴外人施志強之一九七地號）土地基開挖，地下水位不同或抽取地下水或造成鄰地地下水掏空，造成建物向西向北傾斜，與牆壁釘入壁虎對房屋結構體不生影響無涉等情，業經兩造另案由台灣高等法院台中分院八十五年度上字第六四八號拆屋還地等案件判決確定認定在案，是上訴人主張其系爭建物係因被上訴人之建物興建後始生傾斜、裂縫等損害，雖屬有理，惟此損害與本件在牆壁釘入壁虎一節無關，洵堪認定。
三、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文，此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，其立法意旨無非認對於妨害所有權者，若不能請求排除，將不能保全所有權之安然行使，有無妨害所有權，其決定標準乃是就具體事實，依社會上一般觀念決定之，申言之，須就現在既存之危險狀況加以判斷。查本件上訴人建物之牆壁內雖釘有壁虎，然此並不影響其本體結構之安危，即上訴人之建物不因壁虎存在於其牆壁內，而有發生危險之虞，有前所述，且去除壁虎之方法為敲除上訴人建物已釘有壁虎之牆面重砌，屬較為合理可行之替代方案，惟此做法將對上訴人生活起居造成不便，反使上訴人更為不利。蓋被上訴人因興建己有之建物將壁虎釘入上訴人建物之牆面，係屬以占有以外之方法使用上訴人之建物，惟因壁虎之存在對於上訴人之系爭建物結構體安全不生影響，亦非造成上訴人建物傾斜及室內牆面有裂縫之發生原因，且未阻礙上訴人圓滿行使其所有權，若不拔除復不致使其所有權無法安然行使，對其所有權應無妨害，依前揭說明尚與民法第七百六十七條之規定要件不符。
四、綜上，原告主張其所有權因被上訴人之行為而受到妨害，依民法第七百六十七條之規定本於所有權之作用，請求被上訴人拆除其牆面內之壁虎，洵屬無據，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、結論：本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年三月十二日
臺灣彰化地方法院民事第二庭~B審判長法官何志通~B法官廖國佑~B法官黃倩玲右為正本係照原本作成。
本件不得上訴中華民國九十二年三月十八日~B法院書記官林憲男