臺灣桃園地方法院100年度訴字第189號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第189號刑事判決

裁判日期：民國100年06月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第189號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李柏彥選任辯護人黃暖琇律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度少連偵字第211號、99年度偵字第30207號、第30547號），本院判決如下：
主文 李伯彥 販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年。
未扣案販賣第三級毒品所得之財物新臺幣捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
事實
一、李伯彥明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後為下列之販賣愷他命犯行：
㈠於99年8、9月間某日晚間9、10時許，在桃園縣大園鄉大
興高中（起訴書誤載為大興工商）附近之魚池旁，以新臺幣（下同）400元之價格，販售交付愷他命1包（重約0.5公克）予 陳智維 ，並收取400元之對價。
㈡於99年7月17日下午3、4時許，在桃園縣○○鄉○○路之
地球網網咖店前，以400元（起訴書誤載為500元）之價格，販售交付愷他命1包（重約0.5公克）予 張琪旻 ，並收取400元之對價。
二、嗣因張琪旻於99年7月17日晚間11時55分許，在桃園縣○○鄉○○○街與和平路口施用上揭購得之愷他命，為警查獲，並當場扣得施用剩餘之愷他命殘渣袋1個，張琪旻始供出向李伯彥購毒之上情，而循線查獲。嗣警於99年10月27日持搜索票，至李伯彥位於桃園縣○○鄉○○○路○○○巷○弄3之
1號住處搜索，扣得其所有非供本案犯罪所用之門號0000000000號行動電話1支（門號晶片卡非其所有）、其所有供己施用愷他命所用而與本案無關之分裝袋3個、分裝勺1支，及綽號「 阿榮 」之友人所有而與本案無關之電子磅秤1個、吸食器1組等物。
三、案經桃園縣政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據。本件證人陳智維、張琪旻於警詢之陳述，經辯護人爭執證據能力（見本院卷一第75頁），惟檢察官並未舉證證明該證述有何較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要之情形，依首開規定，前揭證人於警詢之陳述，自不得作為證據。
二、本件認定事實所引用之下列卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告李伯彥、辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執（見本院卷一第71、75頁、卷二第23至25頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
貳、有罪部分
一、事實欄一㈠部分訊據被告李伯彥固坦認於上揭時、地交付0.5公克愷他命1包予陳智維並向其收取400元現金之情（見本院卷一第21頁反面、第70頁反面、卷二第25頁），惟矢口否認有何販賣愷他命犯行，辯稱：僅係原價轉讓云云。然查，被告上開時地以400元之價格販售交付0.5公克愷他命1包予陳智維之情，已據證人陳智維於偵訊中結證歷歷（見偵三卷第60頁），而被告亦不否認400元係愷他命之對價，而依被告自承向他人購毒之情節，不論係於99年8月15日以1,500元（實際僅交付1,300元）向 池雅蒨 購入愷他命3包（合計重約4、5公克）該次計算（見偵一卷第123頁、本院卷一第155頁，交易過程之譯文見偵一卷第43頁正反面），或99年9月11日以1,200元向 許邑誠 購入愷他命3包（合計重約3公克）而計（見偵一卷第123頁反面、本院卷一第170頁反面，交易過程之譯文見偵一卷第177頁），其購入愷他命每公克之成本（每0.5公克為187.5元至200元不等）均遠低於本件之價額，顯有賺取差價甚明。併衡以販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，則被告上揭價格販賣愷他命行為，自有營利意圖無訛，所辯要難採信，從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、事實欄一㈡部分訊據被告矢口否認有何販賣愷他命予張琪旻之犯行，辯稱：伊從未販賣愷他命給張琪旻，因積欠張琪旻5,000元未還，而遭其挾怨報復云云（見本院卷一第21頁反面、第70頁反面、卷二第25頁）。然查，上開犯罪事實，業據證人張琪旻於偵訊、本院審理時始終堅證歷歷，明確指明：伊在99年7月17日為警查獲當天下午3、4點左右，在地球網網咖店前門向被告購買愷他命，是以400元購買0.5公克的愷他命，伊有當場將400元交付被告，是因為被告先以電話傳送簡訊給伊，內容大概是有新進的LEVIS牛仔褲，伊看到這個簡訊就知道有愷他命，伊就打電話跟被告聯絡，被告在電話中告訴伊他在地球網網咖店這邊，所以就約在網咖店前門交易，伊在99年7月17日晚上11時55分違警查獲施用的愷他命，就是當天下午3、4點在仁壽路的地球網網咖店跟被告購買的，當時伊取得愷他命的管道只有被告，並無他人等語（見本院卷二第19頁反面至第22頁，99年度偵字第30547號卷《下稱偵A卷》第56頁），非惟就與被告間毒品交易詳節，均能鉅細靡遺陳述，所述被告以簡訊向其兜售毒品之情節，更與張琪旻持用之0000000000號行動電話內，竟有被告持用之門號0000000000號行動電話傳送「鬼洗丹寧褲新款式歐」內容簡訊（見偵A卷第36頁）乙情，完全相符，證人張琪旻就此並詳細證稱：伊在99年9月22日當天到警察局做筆錄時，警察說要看伊手機接收簡訊內容，就看到99年9月19日這通被告以門號0000000000號行動電話傳送內容為「鬼洗丹寧褲新款式歐」至伊手機的簡訊，警察問這是什麼意思，伊告訴警察這表示被告有「貨」（即愷他命），是被告以簡訊問伊要不要向他購買愷他命，如果要的話，就打電話給他的意思等語（見本院卷二第22頁），衡以被告非從事牛仔褲販售業務之人，當無無端傳送此等簡訊內容之理，顯見張琪旻所述，信而有徵。況證人張琪旻既不因施用愷他命而構成毒品犯罪，自無圖減輕或免除刑責而就毒品來源為不實供述之風險，此外，復有張琪旻於上揭時地為警查扣得之愷他命殘渣袋1個（見偵A卷第56頁、本院卷二第93頁），及查獲後經警採尿送驗結果確呈愷他命陽性反應之事實足資佐證，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見本院卷一第196、269頁），堪認證人張琪旻所證，應係事實，而可採信。被告雖辯稱與張琪旻間存有5,000元之金錢債務云云，惟並未能提出任何證據以供本院調查，已難信實，且依被告自警詢、偵訊乃至本院審理時之歷次供述，毫未提及有何遭張琪旻催討債務之情，亦非合理；況5,000元之債務實非鉅額，衡情應無因此捏造被告販毒重罪之可能，被告所辯，實屬無稽，尚難憑採。雖其又辯稱：上開簡訊是他人以其電話傳送云云（見偵A卷第8頁反面），惟就其究係將手機出借何人使用乙節，始終未能具體交代，推稱：不知道是哪一位朋友發的云云（見偵A卷第8頁反面），復與其先前所承：門號0000000000號行動電話都是我在使用等語（見偵A卷第8頁反面）未合，況被告經警查獲後，其持用之門號0000000000號行動電話內所附通訊錄確載有「奇民，0000000000」內容，被告亦自承有時會與張琪旻上開電話聯繫（見偵A卷第7頁），是被告所辯該行動電話簡訊係他人傳送云云，亦非事實，要難遽採。綜上所述，被告前揭所辯，核屬飾卸之詞，委無足採。本件事證明確，被告販賣毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣
第三級毒品罪。按上訴人於行為時持有第三級毒品之行為不構成犯罪，原判決理由竟謂「渠等持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪」，即有違誤（最高法院99年度台上字第1277號判決參照）。本件被告各次因販賣而持有愷他命之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，而被告上開各次因販賣而持有愷他命之質量，未達該應受處罰之標準，自無庸論及持有愷他命部分。被告所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷一第82頁），惟查刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號判例參照）。本件被告販賣愷他命非僅1次，其販毒貪圖暴利，所為危害國人健康至鉅，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，且渠等所犯販賣第三級毒品之低度刑屬有期徒刑5年以上之罪，非最輕本刑無期徒刑可比，應無情輕法重可言，自無予酌減其刑之必要。
㈡爰審酌被告販賣第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，而
施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，犯後未見悔意，及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈢沒收⒈按犯毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第
九條、第十二條、第十三條獲第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」，犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院99年度台上字第1240號判決參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，販賣第三級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本次特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第338號判決參照）。查被告各次販賣第三級毒品所得之財物，雖未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各次犯行項下中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，採義務沒收主義
，然該條項之有關沒收，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收之立法，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收（最高法院99年度台上字第1446號、99年度台上字第1240號判決參照）；查被告於案發時用以聯繫張琪旻之未扣案門號0000000000號行動電話
1支，係被告父親 李義彬 申辦所有，並非被告所有（見偵A卷第8頁，並詳下述），即無從依上規定宣告沒收。
⒊被告為警在住處扣得分裝袋3個、吸食器1組、分裝勺1支
、電子磅秤1個、門號0000000000號行動電話1支，其中分裝袋3個、分裝勺1支係被告供己施用愷他命所用，而吸食器1組、分裝杓1支、電子磅秤1個係綽號「阿榮」之友人所有，並非被告所有，門號0000000000號行動電話門號為被告父親李義彬申辦所有，而非被告所有乙情，已據被告供明在卷（見本院卷一第70頁反面），且依證人張琪旻於警詢中所指，案發當時被告係以門號0000000000號行動電話與其聯絡（見偵A卷第17、18頁，雖其警詢之陳述為傳聞證據，然非供認定被告犯罪事實之用，非屬嚴格證明之範疇，無傳聞證據法則之適用），而非使用門號0000000000號行動電話作為該次販毒工具，並無證據證明上開扣案物係供被告本案犯罪所用之物，或與本案有何關連，爰均不予宣告沒收，允宜敘明。
⒋至警方雖自張琪旻身上查扣愷他命殘渣袋1個（內有愷他命
殘渣，見本院卷二第93頁），為本件交易之愷他命所施用剩之物，惟按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗，而販賣毒品之人已交付毒品予購毒者之情形，因該毒品已脫離販毒者之持有，即非屬於犯人被查獲之毒品，已不得在販賣毒品罪項下宣告沒收之（臺灣高等法院98年度上訴字第3114號判決意旨參照，另同院98年度上訴字第1312號、2720號判決同此意旨，其中，98年度上訴字第2720號判決經上訴後，由最高法院以98年度台上字第7409號駁回上訴確定，另最高法院98年度台上字第1223號判決參照，另97年度台上字第2780號、3124號均同斯旨），則本件愷他命殘渣袋1個，既經被告交付張琪旻，已脫離被告持有，而歸張琪旻取得所有，依上說明，本院自無從於本件被告主刑項下併為諭知沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略謂：被告於99年7月間某日傍晚，在桃園縣○○鄉○○路上之大興撞球場內，以400元之價格販售交付0.5公克之愷他命1包予許邑誠，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。
三、公訴意旨認為被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人許邑誠之指述，為其主要論據，訊據被告堅詞否認有何販賣愷他命予許邑誠之犯行，辯稱：從未販賣愷他命給許邑誠，因為許邑誠是伊的毒品上游云云（見本院卷一第21頁反面、第70頁反面、卷二第25頁），經查：
㈠證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認
定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而此所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實，並不包括不存在之犯罪構成事實。另同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」按之「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院98年度臺上字第5774號判決參照）。本件檢察官起訴之事實既經本院為無罪之諭知，依前開最高法院判決意旨，所援用之證據即無須經嚴格證明，是證人許邑誠於警詢、偵訊證述之證據能力，並不受嚴格證明之證據能力規定及傳聞法則之限制，本院自均得予以採用，合先敘明。
㈡本件公訴人雖以證人許邑誠指證向被告購毒云云為據，惟細
核其證詞內容，就該次交易之價金、數量等重要事項，先稱：是500元購買1公克愷他命云云（見偵一卷第132、138頁），後稱：是400元購買0.5公克愷他命云云（見偵一卷第201頁、偵四卷第113頁），先後不一，已有瑕疵。且其所指：伊向被告購買愷他命次數至少10次以上云云（見偵一卷第132頁），與卷內許邑誠持用之0000000000號行動電話監聽譯文內容，毫無任何向被告購買愷他命之通聯內容，更不相符（見偵一卷第149至197頁、偵四卷第30頁）。復就交易詳細地點，於偵訊時係稱：當天我在那邊打撞球，我看到別人跟被告買愷他命，我就順便跟被告買愷他命云云（見偵一卷第202頁），似指在撞球場內交易，與本院審理時所稱：當時是在撞球場門口外面的旁邊交易云云（見本院卷二第19頁），存有矛盾，均難認證人許邑誠所證實在。且查許邑誠確有販賣愷他命之情形，已據證人許邑誠供證歷歷（見偵三卷第314頁、本院卷一第170頁反面、本院卷二第39頁反面），並有其持用0000000000號行動電話經警監聽，蒐得販售愷他命之監聽內容可佐，有上開門號通訊監察譯文在卷可按（見偵一卷第177頁），則不僅被告所辯，許邑誠乃其愷他命毒品來源乙詞非虛，衡以許邑誠既涉有販賣愷他命之重罪，其為獲邀減刑寬典，實有作利己損人之不實供述之高度風險。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院100年度台上字第2866號判決參照）。惟查被告始終堅詞否認販賣愷他命予許邑誠，此部分犯行並未同時查得任何與毒品愷他命有關之證物，亦乏相關通聯紀錄或通訊監察譯文等資料可資憑佐，是證人許邑誠前揭具有瑕疵之單一指證，無任何補強證據得獲致增強其陳述之憑信性，尚難單憑證人許邑誠之單一證言，逕認被告此部分販毒重罪，此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭犯行，既不能證明被告犯罪，此部分自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德到庭執行職務。
中華民國100年6月10日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官陳正昇法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃惠鈴中華民國100年6月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。