裁判字號：智慧財產法院102年刑智上訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國103年01月09日
裁判案由：違反藥事法等
智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上訴字第82號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡昌儒選任辯護人范仲良律師上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院10
1年度智訴字第27號，中華民國102年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第22830號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡昌儒無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告蔡昌儒係高雄市○○區○○○路○○○號「彩色人生情趣用品店」之負責人，並在高雄市○○區○○路跳蚤市場內設有招牌為「彩色人生情趣用品」之攤位，其明知「VIAGRA」（威而鋼膜衣錠，下稱威而鋼）藥品係告訴人○○大藥廠股份有限公司（下稱○○公司）向行政院衛生署取得藥品許可證而經銷販售之藥品，亦明知「VIAGRA」之商標圖樣，業經告訴人向經濟部智慧財產局申請註冊核准，取得商標專用權，且仍在商標權專用期間內，未經上開商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標。詎被告竟基於意圖營利而販賣偽藥及非法販賣侵害商標權商品之犯意，於民國100年9月2日15時30分許，在十全路跳蚤市場之「彩色人生情趣用品」攤位內，以新臺幣（下同）1,200元之價格販售仿冒之「威而鋼」4顆予告訴人之市場調查員○○○。經○○○將上開購得之「威而鋼」送由告訴人鑑定結果，均為偽藥，因而查獲。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌及修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以證人○○○之證詞及其提供之十全路跳蚤市場「彩色人生情趣用品」攤位照片
2張、100年9月2日購得之藥品照片及被告之名片各1張暨「彩色人生情趣用品」攤位內部位置圖、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢表3紙、行政院衛生署藥品許可證影本2份、許可證詳細內容列印資料2份、告訴人鑑定聲明書、樣品鑑定報告為據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨及99年度台上字第3987號判決意旨可資參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、訊據被告固不否認有在上開十全路跳蚤市場內，經營招牌為「彩色人生情趣用品」之攤位，惟堅決否認有何違反藥事法及商標法之犯行，辯稱：伊所經營之攤位並未販賣威而鋼，至於證人○○○交給員警扣案之4顆威而鋼並非向伊購買。
況且，證人○○○係告訴人○○公司方面之市場調查人員，專門查緝偽藥販售工作，其立場與告訴人並無不同，是其證詞自難遽予採信。至於店面照片及名片部分，亦無從證明被告確有販售威而剛之事實等語。經查：
（一）被告係址設高雄市○○區○○○路○○○號彩色人生情趣用品店之負責人，並在高雄市○○區○○路跳蚤市場內，設有招牌為「彩色人生情趣用品」之攤位，所使用之行動電話為0000000000號之事實，為被告所不爭執（見臺灣高雄地方法院101年度審智訴字第29號卷第28頁）。而威而鋼係告訴人向行政院衛生署取得藥品許可證而經銷販售之藥品；「VIAGRA」之商標則係由「美商○○產品公司」經受讓取得商標權，現仍在專用期間內等事實，有行政院衛生署藥輸字第022323號藥品許可證1份（見警卷第18至19頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細2紙（見警卷第17頁）附卷可查。又原審送驗之3顆威而鋼，其上與真品同樣印有「VIAGRA」之縮寫「「
VGR」字樣，且經囑託被告同意之鑑定機構即「超微量工業安全實驗室」以紅外線光譜分析法進行鑑定，判定其成分與威而鋼真品不同，為不同產品乙情，亦有原審公務電話紀錄1紙（參原審卷第65頁）、「超微量工業安全實驗室」編號UB/2013/61187號測試報告1份（見原審卷第67至70頁）足憑。是以，前揭送驗之威而鋼確係未經核准擅自製造之偽藥，應堪認定。
（二）關於前揭3顆威而鋼之來源，證人○○○於偵訊時雖證稱：伊是○○公司之約僱人員，負責威而鋼市場訪查工作，伊曾於100年9月2日下午前往高雄市○○區○○○路○○○號查看，但該處為住家，敲門後無人回應，只看到門旁有「彩色人生」及「神鳥軒」字樣招牌，伊遂依上面的電話0000000000號去電聯絡，是1名男子接電話，嗣與該男子約在其於十全路跳蚤市場經營之攤位見面，該男子原稱並無販售威而鋼，其後經過交談，該男子才稱有在販售，故伊即以1,200元向該男子購得散裝4顆威而鋼，接著伊問該男子整罐怎麼算，該男子稱目前沒有現貨，並拿1張印有「彩色人生情趣用品店」、「蔡昌儒」、行動電話號碼0000000000及住址為高雄市○○區○○路○○○○號的名片予伊，並陳稱若有需要可以電話聯絡。之後伊有去名片上所寫之住址查看，雖有「神鳥居士命相館」招牌，但鐵門拉下並無營業跡象，直到最近伊探查下才知道該男子原本放在○○○路000號的那些招牌已移○○○區○○街○○號。伊購得上開4顆威而鋼後，就註明購買日期、時間及地點，並寄去○○公司台灣分公司進行外觀及內部成分鑑定。經員警提示的被告身分證影像資料，伊可確認販賣威而鋼給伊的男子就是被告本人，當天被告頭戴帽子等語（見聲搜卷第3至4頁），且於原審審理時證稱：伊經過○○○路000號時有看到情趣用品的招牌，依招牌上的電話打過去，是被告接的，被告約伊去十全路跳蚤市場內的「彩色人生情趣用品店」，伊找很久才找到，後來伊就用1,200元跟被告買4顆威而鋼，被告當天有給伊1張名片，伊買到後，將藥品照相、封存，連同取得之名片等物直接寄給○○公司台灣分公司，被告當天是戴著帽子，伊可以確認販賣威而鋼給伊的人就是在場之被告等語（見原審卷第42頁背面至48頁背面）。惟查，證人○○○既為告訴人委請市場訪查之工作人員，則其與告訴人之立場本就相同，是其所為之證詞自較一般證人之陳述薄弱。何況，證人○○○亦證稱：100年9月2日當天除訪查「彩色人生情趣用品店」外，尚有訪查其他店家等語（參原審卷第47頁背面），則證人○○○有無可能與其他家購買之藥品混淆，亦有疑慮。再參以證人○○○另證稱：伊於101年5月19日在前揭十全路跳蚤市場攤位內，再次向被告購得4顆威而鋼（此部分犯罪事實業經原審判決無罪確定），此次即有錄音及攝影存證之事實等語（參原審卷第43頁反面至44頁），則以證人○○○作為市場調查人員，深知採證之重要性，何以於101年5月19日之市場訪查即有錄音錄影，卻就告訴人指述於100年9月2日向被告購買威而鋼之過程竟未錄音錄影，是其採證上顯然不夠嚴謹。至證人○○○固另提出十全路跳蚤市場「彩色人生情趣用品」攤位照片2張、標示日期為100年9月2日之藥品照片及被告之名片各1張暨「彩色人生情趣用品」攤位內部位置圖為據，惟查，該店面照片或內部位置圖僅能證明該店面之外觀及店面內部之擺設而已，而標示日期為100年9月2日之藥品照片則無從辨識該照片所示之藥品係何時向何人取得，至被告之名片亦僅能證明證人○○○或許曾與被告接洽過，但均無從證明證人○○○確實有於100年9月2日進入該店內購買藥品，以及被告確實在場，暨證人○○○所購買者確實係原審送驗之藥品等事實，是自無從佐證被告確實有販售偽藥之犯行。準此，證人○○○雖證稱其確於100年9月2日向被告購買4顆威而鋼，然在無其他補強證據以資佐證指其陳述之真實性之情況下，且復無其他證據證明證人○○○所購買之藥品即為原審送驗之
3顆威而鋼，自難僅憑證人○○○之證述即遽認被告有公訴人所指之犯行。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指違反藥事法或商標法之犯行，即無從使本院獲致被告為有罪之心證。此外，復查無其他積極證據可資佐證被告有何違反藥事法或商標法之行為，依前揭法條及說明，自應為被告無罪之判決。原審未予詳查，遽認被告有藥事法第83條第1項之販賣偽藥犯行及修正前商標法第82條之非法販賣仿冒商標商品犯行，而為被告有罪之認定，並予以論罪科刑，尚有未洽。檢察官上訴認原審對被告僅判處有期徒刑3月，量刑過輕，且予以宣告緩刑，亦不洽當云云，為無理由，被告上訴否認犯罪，則非無理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國103年1月9日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林靜雯法官林秀圓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國103年1月9日
書記官張君豪