裁判字號：臺灣高等法院108年聲更一字第6號刑事裁定
裁判日期：民國108年05月13日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度聲更一字第6號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人鄭開原上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署108年度執聲字第224號），本院裁定後經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主文鄭開原犯如附表編號1至15、17至22所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月。
其餘聲請（即附表編號16）駁回。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人因傷害致死等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第51條第5款、第53條規定，定其應執行之刑，依刑事訴訟法第
477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473號判例參照）。又民國103年6月4日修正公布，同年月6日施行之刑事訴訟法第370條增訂第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」及第3項規定：「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之。」已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議、103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。又按刑事訴訟法第477條第1項規定，應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。而不告不理為訴訟上之原則，定應執行刑之裁定亦同，法院於受理定應執行刑之案件時，應受聲請人聲請範圍之限制，不得就未受請求之事項予以審酌。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院應僅就檢察官所聲請定應執行刑之各罪予以審核，縱被告另犯未經檢察官聲請定應執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，核與判斷檢察官原聲請定應執行刑之案件，是否合法無關（最高法院98年度台抗字第751號、98年度台抗字第623號裁定、98年度台非字第6號判決意旨參照）。
㈠就附表編號1至15、17至22部分：
⒈受刑人因犯如附表編號1至15、17至22所示等21罪，先後經
附表所示之法院各判處如附表編號1至15、17至22所示之刑，且於如附表編號1至15、17至22所示之日期分別確定在案（其中附表編號21至22業經最高法院106年度台上字第3705號判決，以上訴不合法為由駁回上訴確定）等情，此有上開各刑事判決書、本院被告前案紀錄表存卷可佐。又附表編號
2至15、17至22所示之罪，其犯罪時間均係在附表編號1所示裁判確定日（即民國104年9月21日）前所犯，而本院為附表編號21至22所示犯罪事實之最後事實審法院，有上開案件刑事判決及本院被告前案紀錄表附卷可稽。又上開如附表編號1至15、17至22所示之數罪，其中有得易科罰金（附表編號1至7、9、12至13、18至20）之罪與不得易科罰金之罪（附表編號8、10至11、14至15、17、21至22），固合於刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人已於「臺灣宜蘭地方檢察署依102年1月25日修正施行之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」上親自簽名捺印聲請定其應執行刑，有上開調查表影本附卷可參（見本院聲字卷580號第8頁），依刑法第50條第2項之規定，自得依同法第51條規定定其應執行刑，是上開附表編號1至15、17至22犯罪乃於裁判確定之數罪，茲檢察官聲請就附表編號1至15、17至22定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰參酌附表之臺灣宜蘭地方法院前以104年度原易字第22號判決就附表編號1至5所示之罪定應執行有期徒刑1年、104年度易字第
402號判決就附表編號10、11所示之罪定應執行有期徒刑1年2月、104年度易字第454號判決就附表編號12、13所示之罪定應執行有期徒刑8月、105年度易字第230號判決就附表編號18至20所示之罪定應執行有期徒刑9月及本院前以
105年度原矚上訴字第2號判決就附表編號21至22所示之罪定應執行有期徒刑8年2月，並考量受刑人就附表編號1至
5、8至14、17至20所犯竊盜、加重竊盜等數罪，各罪之犯罪時間接近，犯罪類型、行為態樣、動機均相同或相類，責任非難重複程度較高，以及審酌受刑人所犯附表所示各罪之犯罪時間、行為態樣、法律目的、受刑人違反之嚴重性、所犯數罪為整體非難評價，及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等，暨附表編號1至15、17至22所示各罪宣告刑總和上限等內、外部性界限，定其應執行之刑如主文所示。
⒉又數罪併罰中一罪依刑法規定得易科罰金者，若因與不得易
科罰金之他罪併合處罰而結果不得易科罰金，原得易科罰金部分所處之刑，無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號附表編號1至7、9、12至13、18至20所示之罪暨附表編號附表編號8、10至11、14至15、17、21至22所示之罪，雖係分屬得易科罰金與不得易科罰金，惟經合併處罰結果，本院於定其應執行刑時，自無庸為易科罰金折算標準之記載。是本件受刑人所犯附表編號附表編號1至7、
9、12至13、18至20所示之案件原得易科罰金，惟因與不得易科之其他各罪合併處罰，揆諸上開解釋，原得易科部分所處之刑，自毋庸再為易科罰金折算標準之記載，併予敘明。
㈡另受刑人所犯如附表編號16所示之罪部分：
本件受刑人所犯如附表編號16所示之施用第二級毒品罪，其犯罪時間為104年11月6日，犯罪日期係在附表編號1所示竊盜罪之裁判確定日期104年9月21日之後，依上開說明，核與刑法第50條第1項前段規定「裁判確定前犯數罪」之要件不符，自不得併合處罰而定應執行之刑。檢察官就此部分聲請，於法不合，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第50條第1項但書、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如
主文。中華民國108年5月13日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官謝梨敏法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳首屹中華民國108年5月13日附表┌─┬───┬────┬────┬───────────┬───────────┬───────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註│││││├──────┬────┼──────┬────┼───────┤│號││││法院案號│判決日期│法院案號│確定日期│編號1至5部分│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤，前經臺灣宜蘭││1│竊盜罪│有期徒刑│104年3│臺灣宜蘭地方│104年8│臺灣宜蘭地方│104年9│地方法院104年││││4月│月23日至│法院104年度│月27日│法院104年度│月21日│度原易字第22│││││24日間某│原易字第22號││原易字第22號││號判決定應執行│││││時許│││││有期徒刑1年。│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││2│竊盜罪│有期徒刑│104年3│臺灣宜蘭地方│104年8│臺灣宜蘭地方│104年9│││││4月│月底某日│法院104年度│月27日│法院104年度│月21日│││││（檢察官││原易字第22號││原易字第22號││││││聲請書附││││││││││表誤載為││││││││││「3月」││││││││││，應予更││││││││││正）│││││││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││3│竊盜罪│有期徒刑│104年3│臺灣宜蘭地方│104年8│臺灣宜蘭地方│104年9│││││4月│月底某日│法院104年度│月27日│法院104年度│月21日│││││（檢察官││原易字第22號││原易字第22號││││││聲請書附││││││││││表誤載為││││││││││「3月」││││││││││，應予更││││││││││正）│││││││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││4│竊盜罪│有期徒刑│104年3│臺灣宜蘭地方│104年8│臺灣宜蘭地方│104年9│││││4月│月底某日│法院104年度│月27日│法院104年度│月21日│││││（檢察官││原易字第22號││原易字第22號││││││聲請書附││││││││││表誤載為││││││││││「3月」││││││││││，應予更││││││││││正）│││││││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││5│竊盜罪│有期徒刑│104年6│臺灣宜蘭地方│104年8│臺灣宜蘭地方│104年9│││││3月│月10日│法院104年度│月27日│法院104年度│月21日│││││││原易字第22號││原易字第22號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼───────┤│6│施用第│有期徒刑│103年12│臺灣宜蘭地方│104年9│臺灣宜蘭地方│104年9││││二級毒│6月│月26日│法院104年度│月23日│法院104年度│月23日││││品罪│││易字第287號││易字第287號││││││││││（協商判決）│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││7│施用第│有期徒刑│104年2│臺灣宜蘭地方│104年7│臺灣高等法院│104年9││││二級毒│6月│月7日│法院104年度│月30日│104年度上易│月24日（││││品罪│││易字第234號││字第1812號│誤載為10│││││││││（程序判決）│4年9月││││││││││21日，逕││││││││││予更正）││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││8│加重竊│有期徒刑│104年2│臺灣宜蘭地方│104年12│臺灣宜蘭地方│105年1││││盜│8月│月4日│法院104年度│月31日│法院104年度│月20日│││││││易字第517號││易字第517號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││9│竊盜罪│有期徒刑│103年10│臺灣宜蘭地方│104年12│臺灣宜蘭地方│105年1│││││4月│月9日│法院104年度│月24日│法院104年度│月12日│││││││易字第402號││易字第402號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼───────┤│10│加重竊│有期徒刑│103年10│臺灣宜蘭地方│104年12│臺灣宜蘭地方│105年1│編號10、11部│││盜罪│8月│月9日│法院104年度│月24日│法院104年度│月12日│分，前經臺灣宜││││││易字第402號││易字第402號││蘭地方法院104│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤年度易字第402││11│加重竊│有期徒刑│104年2│臺灣宜蘭地方│104年12│臺灣宜蘭地方│105年1│號判決定應執行│││盜罪│8月│月6日│法院104年度│月24日│法院104年度│月12日│有期徒刑1年2││││││易字第402號││易字第402號││月。│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼───────┤│12│竊盜罪│有期徒刑│104年2│臺灣宜蘭地方│105年1│臺灣宜蘭地方│105年2│編號12至13部分││││5月│月28日│法院104年度│月14日│法院104年度│月15日│，前經臺灣宜蘭││││││易字第454號││易字第454號││地方法院104年│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤度易字第454號││13│竊盜罪│有期徒刑│104年6│臺灣宜蘭地方│105年1│臺灣宜蘭地方│105年2│判決定應執行有││││4月│月9日│法院104年度│月14日│法院104年度│月15日│期徒刑8月。│││││（誤載│易字第454號││易字第454號│││││││為104年││││││││││2月28日││││││││││，逕予更││││││││││正）││││││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼───────┤│14│加重竊│有期徒刑│104年1│臺灣宜蘭地方│105年4│臺灣宜蘭地方│105年5││││盜罪│7月│月22日下│法院104年度│月13日│法院104年度│月9日││││││午1時30│訴字第417號││訴字第417號│││││││分許至同││││││││││年月27日││││││││││下午1時││││││││││50分許之││││││││││某時││││││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼───────┤│15│施用第│有期徒刑│104年6│臺灣宜蘭地方│105年4│臺灣宜蘭地方│105年5│編號15至16部│││二級毒│7月（誤│月21日（│法院105年度│月13日│法院105年度│月2日│分，前經臺灣宜│││品罪│載為8月│誤載為10│易字第53號、││易字第53號、││蘭地方法院105││││，逕予更│4年11月│第145號││第145號││年度易字第53號││││正）│6日，逕│││││、第145號判│││││予更正）│││││決定應執行有期│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤徒刑11月。││16│施用第│有期徒刑│104年11│臺灣宜蘭地方│105年4│臺灣宜蘭地方│105年5││││二級毒│8月│月6日│法院105年度│月13日│法院105年度│月2日││││品罪│││易字第53號、││易字第53號、││││││││第145號││第145號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼───────┤│17│加重竊│有期徒刑│104年6│臺灣宜蘭地方│105年6│臺灣宜蘭地方│105年7││││盜│9月│月19日│法院105年度│月30日│法院105年度│月17日│││││││訴字第101號││訴字第101號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼───────┤│18│竊盜│有期徒刑│103年11│臺灣宜蘭地方│105年10│臺灣宜蘭地方│105年11│編號18至20部分││││4月│月8日│法院105年度│月19日│法院105年度│月18日│，前經臺灣宜蘭││││││易字第230號││易字第230號││地方法院105年│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤度易字第230號││19│竊盜│有期徒刑│103年11│臺灣宜蘭地方│105年10│臺灣宜蘭地方│105年11│判決定應執行有││││4月│月8日│法院105年度│月19日│法院105年度│月18日│期徒刑9月。││││││易字第230號││易字第230號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤││20│竊盜│有期徒刑│103年11│臺灣宜蘭地方│105年10│臺灣宜蘭地方│105年11│││││4月│月8日│法院105年度│月19日│法院105年度│月18日│││││││易字第230號││易字第230號│││├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┼───────┤│21│傷害致│有期徒刑│104年5│臺灣高等法院│106年8│最高法院107│107年9│編號21至22部分│││死│7年8月│月26日│105年度原矚│月29日│年度台上字第│月6日│，前經臺灣高等││││││上訴字第2號││3705號││法院105年度原│├─┼───┼────┼────┼──────┼────┼──────┼────┤矚上訴字第2號││22│妨害自│有期徒刑│104年5│臺灣高等法院│106年8│最高法院107│107年9│判決定應執行有│││由│8月│月23日至│105年度原矚│月29日│年度台上字第│月6日│期徒刑8年2月│││││同年月26│上訴字第2號││3705號││。│││││日││││││└─┴───┴────┴────┴──────┴────┴──────┴────┴───────┘