裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3981號刑事判決
裁判日期：民國109年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3981號上訴人臺灣 新北 地方檢察署檢察官被告王室傑指定辯護人郭庭光律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第524號，中華民國109年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第11614號、109年度毒偵字第2623號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分，暨定應執行刑及附條件緩刑部分均撤銷。
王室傑販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月；應執行有期徒刑肆年。
扣案磅秤壹台、IPHONE8PLUS門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王室傑明知甲基安非他命為毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有，詎仍意圖營利，分別基於販賣第二級毒品之犯意，均以磅秤秤量，及持以IPHONE8PLUS門號0000000000號行動電話登入通訊軟體微信，並以暱稱「傑」與 蔡嘉偉 聯絡，達成買賣合意，而分別於附表一所示時間、地點、價格，各販賣附表一所示重量之第二級毒品甲基安非他命予蔡嘉偉，各獲得如附表一「利潤」欄所示之金額以牟利。嗣為警於民國109年3月25日7時15分許，持原審法院109年聲搜字第421號搜索票至王室傑位在新北市○○區○○街○段000號4樓之住所搜索而查獲，並扣得上述磅秤1台、行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，被告、檢察官及辯護人均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。本判決下列認定事實所引用之其餘證據亦無違法取得不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱，核與證人即毒品買受人蔡嘉偉於警詢、偵查中之證述均大致相符，並有被告中國信託銀行帳戶（帳號詳卷）存款交易明細、原審法院109年聲搜字第421號搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、被告及蔡嘉偉之微信個人資料截圖各1張、重要內容如附表二所示之被告與蔡嘉偉微信對話截圖9張在卷足憑（見他字卷第9、125頁，偵字卷第14至16、41、43至47頁），及磅秤1台、IPHONE8PLUS門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可證。另被告所為附表一編號1、2所示犯行，分別賺取新臺幣（下同）1,500元利潤等情，業據被告於原審及本院中供述明確（見原審卷第50頁，本院卷第75頁），顯見被告確有從中賺取差價以營利之意圖及事實，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可信為真。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：
「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，修正後適用減輕其刑之要件顯然更為嚴苛。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
（二）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告如附表一編號
1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表一編號1、2所為犯行、犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）刑之減輕：
1.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告於偵審中均坦承有如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行，符合在偵審中均自白之減刑要件，爰就此部分依上開規定分別減輕其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」其他正犯或共犯，且被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，並具有先後且相當之因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院97年度台上字第1475號、102年度台上字第730號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，曾供承其與毒品來源為 陳文泰 ，嗣經警循線查緝，並將陳文泰販賣毒品犯行之相關卷證移送臺灣士林地方檢察署偵查，惟該案偵查中，因被告經檢察官合法傳喚、拘提均未到庭，無從核實，該署檢察官以陳文泰犯罪嫌疑尚有不足，而為不起訴處分等情，有臺北市政府警察局內湖分局109年7月3日北市警內分刑字第1093018409號函暨檢附刑事案件報告書、該署檢察官109年度偵字第7630號不起訴處分書在卷可佐（見原審卷第77、89至91、129至133頁），揆諸前揭說明，即難認有因被告之供出，而查獲其他共犯或正犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
3.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。衡酌販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍欲為如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，對社會治安具有相當危害，無異助長毒品施用，不啻危害施用者生命、身體，甚至施用者為得金錢購毒，進而衍生其他犯罪，嚴重危害社會治安之犯罪情狀，猶無畏嚴刑之峻厲，迭犯之而不輟，所販賣第二級毒品重量各為4公克及8公克，售價為8000元及15000元，亦非單純施用毒品者間之互通有無，自不宜輕罰之，兼衡被告於本院中自承其從事車床工作，一個月4萬多元等語（見本院卷第76頁），可見其仍有謀生之能力並有相當之經濟來源，惟其卻欲透過販賣毒品牟利，是就其販賣毒品之行為而言，尚難認何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，且其如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，均業已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形。從而，被告如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，均無適用刑法第59條規定之虞。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：原審認被告如附表一編號1、2所示犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告如附表一編號1、2所示犯行，並無特殊之原因與環境，在客觀上不足以引起一般同情之情事，均無適用刑法第59條規定酌減其刑之虞，業如前述，原審遽依該條規定分別予以酌減其刑，顯有未洽；又被告如附表一編號1、2所示犯行均不適用刑法第59條規定減輕其刑，其各罪之法定刑均為7年以上有期徒刑，經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，亦應科以最輕3年6月以上有期徒刑，則二罪依法所定之執行刑顯然已逾有期徒刑2年而不得宣告緩刑，原審誤為適用刑法第59條之規定酌減其刑，並定其應執行刑為2年，進而為附條件緩刑之諭知，亦有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法第59條規定酌減其刑、第74條第1項第1款及第2項第5款等規定為附條件緩刑之諭知，有判決適用法規錯誤、理由不備之違誤及違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等語，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害及使用後極易成癮，且常使其經濟地位發生實質改變而處於劣勢，進而衍生個人、家庭悲劇，或導致其他犯罪發生，竟仍無視國家禁令，圖一己私利出售甲基安非他命，並藉機分別賺取1,500元之利潤以牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，所為實屬不該，惟皆小額販賣賺取些微利潤，惡性非鉅，並念其犯後始終坦承犯行、就取得扣案毒品之來源有向偵查機關陳述，態度尚可，且其於警詢及偵查中曾供出毒品來源，惟無其他正犯或共犯之切實事證而未查獲，仍應認被告之自白係出於真誠之悔意，復考量被告歷次販賣之數量、金額、獲利，及其素行、學歷、工作情形、家庭狀況、智識程度、各別犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。被告如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪，其犯罪性質相同，犯罪方法、過程、態樣亦大致相同，所侵害之社會法益亦然，各罪之責任非難重複程度較高等情，及對其施以矯正之必要性及宣告刑刑罰效果的邊際遞減關係等，整體非難評價其應受矯治之程度，並兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，併定應執行刑如主文第2項所示。
四、沒收：查扣案磅秤1台、IPHONE8PLUS門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），均係被告持以供犯本案所用之物，業經被告於警詢、偵查及原審中、證人蔡嘉偉於警詢及偵查中分別供證明確（見他字卷第21、22頁，偵字卷第14至17、76至78、83、85頁，原審卷第50頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。被告如附表一編號1、2所示部分，實際已取得之金額各為6,000元、10,000元，前者已據被告及證人蔡嘉偉分別供證在卷（見偵字卷第85頁，原審卷第50頁），堪信為真；後者則據證人蔡嘉偉證述在卷（見偵字卷第85頁），並有載明附表一編號2交付毒品前約1小時，證人蔡嘉偉匯款10,000元至被告之中國信託銀行帳戶（帳號詳卷）存款交易明細1份可佐（見他字卷第125頁），則前述未扣案之6000元、10,000元既係被告因犯罪所得之物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛情事，即應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於扣案愷他命殘渣袋1只，則與被告本案犯行無關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國109年12月24日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國109年12月24日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：編號時間地點重量價格實際已取得金額利潤1109年1月10日22時許新北市○○區鎮○街00號好樂迪4公克8,000元6,000元1,500元2109年1月12日15時10分許新北市樹林區大安路泉世界大樓8公克15,000元10,000元1,500元附表二：
編號被告與蔡嘉偉微信對話截圖之重要內容1關於附表一編號1部分：1.109年1月10日：蔡嘉偉：樹林嗎2.109年1月10日20時46分許：被告：是的蔡嘉偉：幫我裝三3.109年1月10日20時52分許：蔡嘉偉；啊你方便出門嗎被告：？被告：要出門的話可能要晚一點點被告：10點蔡嘉偉：哈哈那我過去好了被告：所以還要三？蔡嘉偉：3件1件加另外給我的哈哈哈哈哈4.109年1月10日21時1分許：蔡嘉偉：誒誒看要不要算前面的籌成一半給我21給你我先給你六這樣我比較有空間5.109年1月10日21時4分許：蔡嘉偉：看要不要等於給你六還有15被告：蛤被告：算前面的？6.109年1月10日21時9分許：被告：什麼意思蔡嘉偉：就是變成半給我做不是給我4了再13.5給我我要回你21000我先給6000還有15被告：哦被告：好啊被告：你都開口了蔡嘉偉：水好2關於附表一編號2部分：1.109年1月12日14時42分許：被告：啊我有另一種但沒八個被告：你急的話要先來嗎蔡嘉偉：？好啊那你就湊一湊就好……被告：我保姆在泉世界被告：就 樹仁 那條到地下道那邊的大樓……2.109年1月12日15時1分許：被告：你可以出門了蔡嘉偉：我已經到了……3.109年1月12日15時10分許：被告：我叭你被告：來前面一點4.109年1月12日17時31分許：蔡嘉偉：3.3.23.3那兩包是不同的對吧蔡嘉偉：跟2那件是不同的被告：對蔡嘉偉：新的是3那種