裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1981號刑事判決
裁判日期：民國101年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1981號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告柯志明上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1721號，中華民國101年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第1554號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、柯志明前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年11月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。另於86年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以88年度易緝字第192號判決判處有期徒刑10月確定；復於87年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第984號判決判處有期徒刑3年確定；又於87年間因妨害公務案件，再經臺灣桃園地方法院以87年度訴字第841號判決判處有期徒刑1年2月確定；再於87年間因過失傷害案件，經臺灣桃園地方法院以88年度交易緝字第5號判決判處有期徒刑6月確定；上開各罪刑嗣經本院以91年度聲字第866號裁定應執行有期徒刑5年4月確定；更於88年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以89年度易字第225號判決判處有期徒刑9月確定，經與上開應執行之有期徒刑5年4月入監接續執行後，於94年6月10日假釋出監併付保護管束，迄96年9月1日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案均構成累犯）。另於97年間因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第92號判決判處有期徒刑10月確定；復於97年間因竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度易字第501號判決判處有期徒刑3月、3月、3月、3月、3月、3月，應執行有期徒刑1年3月確定；又於97年間因持有第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以97年度竹簡字第833號判決判處有期徒刑4月確定；再於98年間因贓物案件，經臺灣屏東地方法院以98年度簡字第350號判決判處有期徒刑3月確定，上開各罪刑嗣經臺灣屏東地方法院以98年度聲字第1327號裁定應執行有期徒刑2年5月確定，入監執行後，於99年4月16日假釋出監併付保護管束，迄99年6月18日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案均構成累犯）。詎其仍不知悔改並戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，於100年3月25日19時許，在桃園縣八德市○○路○段與大明街口，向真實姓名年籍不詳綽號「 小可 」之成年女子購買第一級毒品海洛因15包、第二級毒品甲基安非他命4包，而持有之，嗣基於施用第一級毒品之犯意，於100年3月25日晚間7時許，在桃園縣八德市○○路路旁某自用小客車內，將上開甫購入之海洛因以以手沾食及摻入香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年3月25日晚間9時30分許，為警在桃園縣八德市○○街○○巷○號前查獲，並扣得其所持有之第一級毒品海洛因15包（驗前淨重合計25.55公克，因鑑驗使用費失合計0.07公克，驗餘淨重合計25.48公克，含與毒品無法析離之包裝袋15個，驗前純質淨重合計12.11公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗前淨重合計10.5862公克，因鑑驗使用費失合計0.0275公克，驗餘淨重合計10.5587公克，含與毒品無法析離之包裝袋4個）經採集其尿液送驗後，呈鴉片類陽性反應（可待因、嗎啡均呈陽性反應）始悉上情。（柯志明所涉施用第二級毒品部分，因未據檢察官上訴，且柯志明於本院審理時撤回本案全部上訴，故此部分已確定）。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。對本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告柯志明於原審及本院準備程序均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等供述證據，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告柯志明於警詢、檢察官偵訊、原審準備程序及審判中坦承不諱，並有被告所持有之第一級毒品海洛因15包（驗前淨重合計25.55公克，因鑑驗使用費失合計0.07公克，驗餘淨重合計25.48公克，含與毒品無法析離之包裝袋15個，驗前純質淨重合計12.11公克）扣案可稽，而扣案之白色粉末經送驗結果確檢出海洛因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室出具之100年5月24日調科壹字第10023012120號鑑定書1份在卷可稽（附於原審卷第71頁）。又被告於前開時、地經警查獲後採集之尿液檢體經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法篩檢、氣相層析質譜儀分析法確認，檢驗結果呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告及桃園縣政府警察局八德分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1份在卷可稽（附於偵卷第33、60頁）。又被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年11月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年再犯本罪，有本院被告前案紀錄表一紙可證。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪。被告施用第一級毒品之低度行為為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告有事實欄所示犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審就此部分詳為查證，以被告罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，認原起訴意旨認被告持有第一級毒品行為應為施用第一級毒品行為所吸收，而認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪部分，容有未洽，並基此部分因基本社會事實同一，逕予變更適用之法條為同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，予以論科。並說明審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，又其明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，竟仍自他人處購得純質淨重十公克以上之第一級毒品海洛因後而持有，其行為顯然不該，且持有毒品之數量甚鉅，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。扣案第一級毒品海洛因15包，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，均應依前述規定併宣告沒收銷燬之；及說明鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，不另為沒收銷燬之宣告之旨。原審認事用法並無不當，量刑亦屬適當，並無違法、失當應予撤銷之理由。
四、檢察官上訴意旨略以：本件被告柯志明於100年3月25日19時許，在桃園縣八德市○○路○段與大明街口，購得第1級毒品海洛因15包而持有，乃於同時地某自小客車內，以摻入香菸之方式施用後，於同日晚9時30分許，為警於同市○○街○○巷○號前查獲，並扣得上揭海洛因之事實，業經臺灣桃園地法院於101年5月11日，以101年度審訴緝字第53號判決被告持有第1級毒品純質淨重10公克以上，量處有期徒刑1年2月（現本院101年度上訴字第1908號刑事案件繫屬中，尚未確定）；原審就上開同一事實更為本件之判決，似有未當云云。惟查：
㈠被告於購得前開海洛因後，隨即以手沾食以及摻入香煙內之
方式而為之施用，業據被告於原審審理及本院準備程序時供述明白（見原審卷153頁、本院準備程序筆錄第5頁），是被告持有上開海洛因15包（毛重30.45公克、純質淨重12.11公克）之行為，與其施用海洛因之行為，即有裁判上一罪之吸收關係（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號結論參照），是本案起訴書起訴之事實雖僅就被告施用第一級毒品海洛因之部分予以列載，並未述及被告持有海洛因15包為警查獲之事，但如前述，被告此部分加重持有第一級毒品海洛因之行為與其施用第一級毒品海洛因之行為，有裁判上一罪之吸收關係存在，則本案起訴書之起訴效力自及於被告所涉犯之毒品危害防制條例第11條第3項之加重持有第一級毒品罪之犯行。臺灣桃園地方法院檢察署檢察官雖另以100年度偵字第11461、29376號起訴書就被告前於100年3月25日晚間7時許，向綽號「小可」之女子購得海洛因15包（毛重30.45公克、純質淨重12.11公克）後持有之，嗣於同日晚間9時30分許，為警查獲，所涉持有純質淨重超過10公克以上之第一級海洛因之行為提起公訴，惟此部分起訴事實應為本案檢察官起訴之效力所及，而屬事實同一之同一案件。
㈡又同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院
審判之；又已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第8條前段、第303條第1項第2款分別定有明文，本案係檢察官於100年7月22日向原審法院提起公訴，此有臺灣桃園地方法院檢察署100年7月19日桃檢朝秋100毒偵1554字第060544號函上之臺灣桃園地方法院收文戳1枚可資佐證（見原審卷第1頁），而臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就被告前開加重持有第一級毒品之同一事實另以100年度偵字第11461、29376號起訴書向臺灣桃園地方法院提起公訴，其繫屬法院之時間為100年12月6日，亦有臺灣桃園地方法院檢察署100年11月30日桃檢秋珍100偵11461字第103572號函上之臺灣桃園地方法院收文戳1枚可資佐證（見本院101年度上訴字第1908號影卷內所附臺灣桃園地方法院100年度審訴字第2647號影卷第1頁），是本案原審法院係繫屬在先之法院，依前開說明，原審法院就被告此加重持有第一級毒品罪之事實部分，有審判權且併予審究，迨無疑異。是臺灣桃園地方法院另就繫屬在後之101年度審訴緝字第53號刑事案件（原案號為100年度審訴字第2647號），對被告前開持有第1級毒品純質淨重10公克以上之行為部分，未諭知不受理而為有罪之判決，似於法有違。
㈢綜上所述，公訴人以原審就同一事實更為判決，似有未當，
並據此提起本件上訴，指摘原判決不當等語，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中華民國101年10月23日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官魏瑞紅法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國101年10月24日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。